Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die endgültige Festsetzung der Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Januar 2011 durch den Beklagten und die damit verbundene Rückforderung eines Betrages in Höhe von 4.133,28 € rechtmäßig ist.

Der 1959 geborene Kläger, der bis Januar 2009 als angestellter Konstrukteur beschäftigt war, bezog danach von der Bundesagentur für Arbeit bis Oktober 2009 Arbeitslosengeld (Alg) I nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) und für die Zeit vom 27. Oktober 2009 bis 26. Juli 2010 einen Gründungszuschuss für die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit am 27. Oktober 2009 in Höhe von monatlich 1.536,30 € (einschließlich einer Pauschale von 300,00 € zur sozialen Sicherung).

Der Kläger beantragte am 27. Juli 2010 die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II - Alg II/Sozialgeld - und gab unter Vorlage einer Erklärung zum Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft (Anlage EKS) an, eine Einschätzung der Betriebseinnahmen sei nicht möglich. Hierauf bewilligte ihm der Beklagte unter Berücksichtigung einer am 13. August 2010 zugeflossenen Einkommensteuererstattung in Höhe von 804,83 € (verteilt auf sechs Monate und abzüglich einer Pauschale von 30,00 €) mit Bescheid vom 24. August 2010 für die Zeit vom 1. August 2010 bis 31. Januar 2011 Leistungen in Höhe von 659,86 € monatlich (Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts 254,86 € und Kosten für Unterkunft und Heizung 405,00 €) und Änderungsbescheid vom 4. Oktober 2010 (Neuberechnung wegen Berücksichtigung höherer Kosten für Unterkunft und Heizung mit 448,53 €) ab 1. Oktober 2010 in Höhe von 703,39 € jeweils vorläufig. Die Bescheide enthielten u.a. die weiteren Hinweise, die Einnahmen bzw. Ausgaben aus selbstständiger Tätigkeit im Bewilligungszeitraum seien auf Grund der Angaben zum voraussichtlichen Einkommen zunächst vorläufig festgesetzt worden. Eine abschließende Entscheidung sei erst möglich, wenn die tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben im Bewilligungszeitraum feststünden. Den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 24. August 2010, mit dem er höhere Leistungen begehrte und geltend machte, er erziele nach wie vor keine Einnahmen aus der selbstständigen Tätigkeit, die sich auf 15 Stunden pro Woche beschränke, wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 5. Oktober 2010 zurück, da die am 13. August 2010 zugeflossene Steuererstattung anzurechnen und auf die Bewilligungsmonate zu verteilen sei.

Gemäß einem vom Kläger bereits am 8. September 2010 vorgelegten Schreiben an das Finanzamt G. (FinA) vom 19. Juli 2010 hatte er diesem mitgeteilt, er stelle seine freiberufliche Tätigkeit als Konstrukteur zum 25. Juli 2010 ein.

Mit Schreiben vom 1. März 2011 bat der Beklagte den Kläger mit Hinweis auf dessen Mitwirkungspflichten um Angaben zum Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit von August 2010 bis Januar 2011 unter Verwendung des beigefügten Vordrucks. Wenn die erforderlichen Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt werden sollten, werde er von der nach § 3 Abs. 6 Arbeitslosengeld II-Verordnung (Alg II-V) eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen und das Einkommen schätzen, wobei mangels geeigneter Unterlagen bei der Schätzung davon auszugehen sein werde, dass im abgelaufenen Bewilligungszeitraum Hilfebedürftigkeit nicht vorliege.

Nachdem eine Äußerung des Klägers nicht einging, hörte ihn der Beklagte mit Schreiben vom 1. März 2011 zur - mangels Nachweises seiner Einkünfte - beabsichtigten Schätzung des Einkommens im Bewilligungszeitraum "mangels geeigneter Unterlagen" auf durchschnittlich 950,00 € pro Monat an. Mit den geschätzten Einkommensverhältnissen sei der Kläger nicht hilfebedürftig, weshalb ein Anspruch auf Leistungen nicht mehr bestehe. Es sei Einkommen erzielt worden, das zum Wegfall des Anspruchs geführt habe. Die Leistungen seien zu Unrecht gezahlt worden. Der Erlass eines Erstattungsbescheids über einen Betrag von insgesamt 4.997,82 € sei beabsichtigt.

Mit Bescheid vom 11. Mai 2011 ("Erstattung von Leistungen bei endgültiger Festsetzung des Leistungsanspruches") schätzte der Beklagte - nachdem das Einkommen nicht nachgewiesen sei - dieses "mangels geeigneter Unterlagen" auf monatlich 950,00 € und entschied, der Kläger sei im Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Januar 2011 nicht hilfebedürftig. Ferner verfügte er, dass ein Betrag von insgesamt 4.997,82 € (an den Kläger ausgezahlte Beträge und Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung) zu erstatten sei.

Im Zusammenhang mit einem Weiterbewilligungsantrag vom 20. Mai 2011 gab der Kläger am 1. Juni 2011 an, in der Zeit vom 1. bis 17. Mai 2011 habe er keine Einnahmen erzielt, und legte ein weiteres an das FinA gerichtetes Schreiben vom 19. Mai 2011 vor, wonach er "die freiberufliche Tätigkeit als Konstrukteur zum 17.05.2011 einstelle".

Mit seinem Widerspruch vom 1. Juni 2011 gegen den Bescheid vom 11. Mai 2011 machte der Kläger geltend, er habe dem Beklagten bereits am 8. März 2011 die geforderten "abschließenden Angaben zum Einkommen" zugesandt, aus denen hervorgehe, dass er keinerlei Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit gehabt habe. Die selbstständige Tätigkeit sei bereits zum 25. Juli 2010 eingestellt worden. Hierzu legte er u.a. ein Schreiben bzw. eine Kopie eines Schreibens vom 8. März 2011, mit welchem das Formular "Abschließende Angaben zum Einkommen" übersandt worden sein sollte, sowie den ausgefüllten Vordruck "Abschließende Angaben zum Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft nach Ablauf des Bewilligungszeitraums" (Abschl. EKS) mit Datum "08.03.2010" ("Tätigkeit am 25.07.2010 eingestellt, keine Einnahmen") vor. Auf Bitte des Beklagten, zu erläutern, weswegen gegenüber dem FinA zweimal die Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit mitgeteilt und ob die Tätigkeit nach dem 25. Juli 2010 wieder aufgenommen worden sei, erklärte der Kläger, er habe seine freiberufliche Tätigkeit als Konstrukteur zum 27. Mai 2010 (gemeint wohl: 25. Juli 2010) zunächst eingestellt sowie dem Beklagten dann mit Schreiben vom 1. November 2010 mitgeteilt, er arbeite wieder selbstständig, und mit einer Mail vom 13. Dezember 2010 nochmals hierauf hingewiesen und ferner hinzugefügt, dass er weiterhin an Stellenangeboten der Arbeitsagentur interessiert sei. Die Vorlage einer Gewerbeabmeldung sei nicht möglich, da er kein Gewerbe angemeldet gehabt habe und auch nicht Gewerbetreibender gewesen sei. Hierzu legte er Auszüge seines Girokontos bei der Bank für die Zeiträume vom 30. Juli bis 29. Oktober 2010 und 15. Dezember 2010 bis 17. Mai 2011 vor, die im streitigen Zeitraum neben der o.g. Steuererstattung des FinA, Gutschriften aus Rücklastschriften und Zahlungseingängen vom Beklagten eine Überweisung/Gutschrift ("privat") am 3. Januar 2011 in Höhe von 800,00 €, Gutschriften ("Tipp 24 Services") vom 3. September 2010 in Höhe von 5,00 € und 12. Januar 2011 in Höhe von 178,00 € und eine Überweisung der Energieversorgung F. (Rechnung vom 29. Juli 2010 am 6. August 2010 in Höhe von 383,00 € sowie außerhalb des streitigen Zeitraums Überweisungen/Gutschriften ("privat" am 8. März 2011 über 600,00 € und 13. April 2011 über 100,00 €) enthalten. Zahlungseingänge, die Kunden auf Grund getätigter Geschäfte zuzuordnen gewesen wären, fanden sich nicht.

Der Beklagte beanstandete weiter das Fehlen der abschließender vollständiger Angaben zum Einkommen im streitgegenständlichen Zeitraum sowie, dass die sonstigen Angaben zur fehlenden Erzielung von Einkommen nicht nachvollziehbar seien, wenn der Kläger einerseits die Tätigkeit am 25. Juli 2010 zunächst eingestellt und am 1. November 2010 wieder aufgenommen haben wolle und auch im vorangegangenen Widerspruchsverfahren eine wöchentliche 15-stündige selbstständige Tätigkeit angegeben habe. Zum Zustandekommen des geschätzten Betrages von 950,00 € wurde in einem internen Vermerk festgehalten, bei der Schätzung handle es sich um eine "Ermessensentscheidung", bei der "eine Schätzung, dass der Bedarf durch Einkommen gedeckt" sei, möglich sei, weswegen auch eine "fiktive Schätzung" in diesem Sinne erfolgt sei. Der Kläger sei bereits mit Schreiben vom 1. März 2011 "auf diese Ermessensentscheidung hingewiesen" worden und es seien im Weiteren Unterlagen auch nach der Anhörung nicht vorgelegt worden. Der Kläger müsse durch Nachweise überzeugend glaubhaft machen, dass kein Gewinn erzielt worden sei. Er habe gemäß einem Vermerk vom 3. September 2010 im Zusammenhang mit dem Wunsch, einen Gründungszuschuss Phase II zu beantragen, angegeben, er habe das Gewerbe zum Nebengewerbe umgewandelt und am 8. Oktober 2010, dass er sein Gewerbe maximal 15 Stunden pro Woche ausübe, weswegen "nicht erst ab November 2010" eine selbstständige Tätigkeit geprüft werden könne.

Mit Änderungsbescheid vom 24. Oktober 2011 reduzierte der Beklagte die Erstattungsforderung auf die an den Kläger ausgezahlten Beträge in Höhe von 4.133,28 € und forderte Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht mehr zurück. Hierbei ging er weiter von einem geschätzten Einkommen von monatlich 950,00 € aus. Eine weitere Darlegung zum Zustandekommen des Schätzbetrages erfolgte nicht.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. November 2011 wies der Beklagte den Widerspruch - soweit nicht abgeholfen worden war - zurück. Er erläuterte die Voraussetzungen zur Feststellung der Hilfebedürftigkeit, insbesondere die Anrechnung von Einkommen, sowie der vorläufigen und endgültigen Feststellung. Der Kläger habe im strittigen Zeitraum keinen Anspruch auf die gewährten Leistungen, bei deren vorläufigen Bewilligung die Steuerrückzahlung vom 6. August 2010 bereits berücksichtigt worden sei, gehabt. Er habe die zur endgültigen Berechnung des Leistungsanspruches erforderlichen Angaben und Erklärungen zu seinen tatsächlichen Einkünften im streitigen Zeitraum nicht gemacht, weswegen das Einkommen habe geschätzt werden müssen. Dabei sei ein monatliches Einkommen in Höhe von 950,00 € "als realistisch angesehen" worden. Der Kläger habe im Oktober 2010 angegeben, seine selbstständige Tätigkeit habe sich auf ca. 15 Stunden in der Woche beschränkt, weswegen davon auszugehen sei, dass die selbstständige Tätigkeit bereits vor dem 1. November 2010 ausgeübt worden sei. Es sei auch als "sehr unrealistisch zu betrachten", dass der Kläger zum einen angebe, seine selbstständige Tätigkeit wöchentlich bis zu 15 Stunden auszuüben und im Gegenzug dazu aber keinerlei Einkünfte erzielt zu haben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den am 10. November 2010 abgesandten Widerspruchsbescheid verwiesen.

Der Kläger hat dann am 30. April 2012 Klage beim Sozialgericht Ulm (SG) erhoben und geltend gemacht, er habe erst durch eine Vollstreckungsankündigung durch das Hauptzollamt erfahren, dass aus dem Bescheid vollstreckt werden solle und den Widerspruchsbescheid auch erst auf Anforderung am 4. April 2012 erhalten. Im Übrigen habe er dem Beklagten die geforderte EKS-Bescheinigung am 8. März 2012 (gemeint wohl 2011) zugesandt und von August 2010 bis Januar 2011 keinerlei Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit, die er bereits am 25. Juli 2010 eingestellt habe, erzielt. Auf Fragen habe er immer wieder angegeben, dass er leider noch keine Einnahmen erzielt habe. Seit einiger Zeit betreibe er eine Website, um Aufträge oder Arbeit zu bekommen. Er sei davon ausgegangen, dass er selbstständig tätig gewesen sei (bis 15 Stunden pro Woche), wenn er selbst nach Arbeit oder Aufträgen gesucht habe, und er habe dies dem Beklagten entsprechend so mitgeteilt. Nicht erzielte Einkünfte könne er leider nicht nachweisen. Seine Tätigkeit habe sich ab 1. November 2010 auf die weitere Suche nach Arbeit, die Pflege seiner Homepage und "andere dazu erforderliche Dinge" wie Internetrecherchen sowie telefonische und persönliche Kontaktaufnahmen bezogen. Hierzu hat er die abschließenden Angaben zum Einkommen für August 2010 bis Januar 2011 vorgelegt ("kein Einkommen") sowie die Auszüge seines Kontos bei der Bank für die Zeit ab 1. August 2010 bis 31. Januar 2011 mit den bereits oben erwähnten Buchungen sowie zusätzlich Gutschriften aus Rücklastschriften und Überweisungen vom Beklagten vom 18. November 2010 über 11,00 € und 30. November 2010 in Höhe von 703,39 € als Zuflüsse.

Der Beklagte hat geltend gemacht, man habe "keine konkreten Anhaltspunkte, welcher Betrag als Einkommen angesetzt werden" könne, gehabt und habe die Einkünfte als angestellter Konstrukteur vor der Arbeitslosigkeit berücksichtigt, natürlich auch, dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit im Aufbau gehandelt habe, sowie auch als weiteres Indiz die Höhe des Gründungszuschusses. Der Schätzbetrag von 950,00 € sei insoweit "durchaus gerechtfertigt". Aus den Kontoauszügen ergäben sich zwar tatsächlich keine Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, doch zeigten sie, dass der Kläger Zugfahrscheine gekauft und sich in der Sch. aufgehalten sowie am 3. Januar 2011 800,00 € eingezahlt habe. Die Zahlung von 178,00 € durch Tipp 24 Services sei, wenn es sich um einen Gewinn aus Glücksspiel handle, ebenfalls zu berücksichtigen. Obwohl im strittigen Zeitraum keine Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt worden seien, seien doch die Einkünfte von Januar 2011 von 800,00 und 178,00 € zu berücksichtigen und die Einkommensteuererstattung vom August 2010 von 804,83 €. Außerdem stelle sich die Frage, ob der Kläger wegen ungenehmigter Ortsabwesenheiten gar nicht anspruchsberechtigt gewesen sei.

Der Kläger hat noch dargelegt, er habe Mitte November und an Silvester Freunde in der Sch. besucht, aber nur am Wochenende. Den Betrag von 800,00 € habe er von Freunden erhalten, das sei "reine Privatsache".

Mit Urteil vom 28. November 2014 hat das SG den Bescheid vom 11. Mai 2011 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. Oktober 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. November 2011 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig. Der Kläger habe den Widerspruchsbescheid spätestens am 4. April 2012 erhalten, ein früherer Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids sei nicht nachweisbar, weswegen die Klage fristgerecht erhoben sei. Diese sei auch begründet. Im Rahmen der grundsätzlich möglichen endgültigen Festsetzung habe der Beklagte das Einkommen, das der Kläger nicht nachgewiesen habe, zwar schätzen dürfen, doch sei die Schätzung nicht rechtsfehlerfrei erfolgt, insbesondere bedürfe es nach der Rechtsprechung einer Schätzgrundlage, die zu ermitteln sei und benannt werden müsse. Die vorgenommene Schätzung sei ohne nachvollziehbare Grundlage erfolgt und der Betrag "fiktiv" so gewählt worden, dass die vorläufig gewährten Leistungen vollständig zu erstatten wären. Wie die Kommunikation zwischen Widerspruchsstelle und Sachbearbeitung ergebe, habe diese erklärt, es handle sich um eine Ermessensentscheidung, wobei eine Schätzung, dass der Bedarf durch Einkommen gedeckt sei, möglich sei. Diese Ausführungen seien rechtlich unzutreffend und die Schätzung rechtsfehlerhaft. Im Übrigen passe die Höhe des geschätzten Einkommens auch nicht zum Inhalt der Kontoauszüge, aus denen keine Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit feststellbar seien. Die vom Beklagten angesprochene Frage der Ortsabwesenheit habe mit der hier streitgegenständlichen Leistungsfestsetzung nichts zu tun, nachdem es sich um eine reine Anfechtungsklage handle. Auch sei die Einkommensteuerrückerstattung bereits bei der vorläufigen Bewilligung berücksichtigt worden. Dass die Bareinzahlung von 800,00 € auf das Konto durch den Kläger im Januar 2011 ihm in diesem Monat zugeflossen und daraus ein Einkommen resultieren solle, sei ebenfalls nicht gesichert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil verwiesen.

Gegen das ihm am 9. Dezember 2014 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 11. Dezember 2014 Berufung eingelegt. Er trägt im Wesentlichen vor, das vom SG herangezogene Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) beschäftige sich mit einer Schätzung im Rahmen der Warmwassergewährung und sei mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Grundsätzlich trage der Leistungsempfänger die Beweislast für seine Hilfebedürftigkeit. Durch die vorläufige Bewilligung werde diese auf den Zeitpunkt der endgültigen Festsetzung verlagert. Die vorläufige Bewilligung bedeute nicht, dass die Beweislast quasi auf den Leistungserbringer verlagert werde. Nach Abschluss des Bewilligungsabschnitts müsse der Leistungsempfänger beweisen, dass er tatsächlich hilfebedürftig gewesen sei. An der Beweislast ändere sich auch nichts durch die Schätzung. Das SG bürde ihm, dem Berufungskläger, das Risiko auf, dass er überhaupt keine endgültige Festsetzung auf einer Schätzungsgrundlage erlassen könne, wenn der Selbstständige keinerlei Unterlagen beibringe. An die abschließende Entscheidung durch Schätzung dürften "keine überhöhten Anforderungen gestellt werden". Mit der Schätzung sei der Behörde keinesfalls aufgebürdet, die Einnahmen und Ausgaben des Selbstständigen beweisen zu müssen. Auch wenn die Sachbearbeiterin angegeben habe, der Betrag von 950,00 € sei fiktiv berechnet, habe das Gericht gleichwohl den Akteninhalt, als auch den Vortrag im Klageverfahren zu würdigen. Das SG habe es versäumt, sich mit dem Schriftsatz vom 1. Oktober 2013 im Klageverfahren auseinanderzusetzen, in dem er, der Berufungskläger, seine Begründung, wie die 950,00 € geschätzt worden seien, nachgeholt bzw. konkretisiert und ausführlich dargelegt habe. Eine Schätzung sei nämlich nichts anderes als eine fiktive Einkommensberechnung. Es sei durchaus möglich, die Begründung bis zur letzten Tatsacheninstanz nachzuholen bzw. zu konkretisieren. Im Übrigen sei die Begründung der Schätzung im Ausgangsbescheid gesetzeskonform. Bei der Möglichkeit der Schätzung sei es keinesfalls ausgeschlossen, das Einkommen so zu schätzen, dass es den Bedarf tatsächlich decke. Es sei sehr unwahrscheinlich, dass der Kläger kein Einkommen gehabt habe. Bei Nichtvorlage von Unterlagen fehle es immer an einer Schätzungsgrundlage. Wenn nichts vorliege, könne es auch nicht als Schätzgrundlage dienen. Wenn die Behörde mangels Vorlage von Unterlagen das Einkommen so schätze, dass es den Bedarf übersteige, müsse der Selbstständige beweisen, dass er hilfebedürftig gewesen sei. Auch nach einer Entscheidung des 1. Senats des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 7. März 2016 könne die Bewilligung endgültig abgelehnt werden, wenn die Hilfebedürftigkeit nicht nachgewiesen sei. Das SG glaube dem Berufungsbeklagten uneingeschränkt, dass er keinerlei Einnahmen gehabt habe. Auch wenn die Kontoauszüge keine laufenden Einnahmen aus der freiberuflichen Tätigkeit ergäben, könnten durchaus Einnahmen vorhanden gewesen sein. Schließlich seien Überweisungsgutschriften in nicht unerheblicher Höhe auf dem Girokonto eingegangen, die auch von einem anderen Konto des Klägers stammen könnten, auf dem Einnahmen vorhanden seien. Im Übrigen sei der Kläger von Februar bis Mai 2011 nicht im Leistungsbezug gewesen. Es sei unklar, wovon er gelebt habe. Auch dies sei ein Indiz für durchaus vorhandene andere Einnahmequellen. Das SG habe keine eigenen Ermittlungen zu den Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben für den Bewilligungszeitraum getätigt, vielmehr "ruhe" es "sich darauf aus", dass er, der Berufungskläger, keine Einnahmen habe nachweisen können. Genau das sei aber nicht seine Aufgabe im Rahmen einer Schätzung. Im Übrigen hätte das SG die Bareinzahlung in Höhe von 800,00 € und den Glücksspielgewinn von 178,00 € im Januar 2011 als Einkommen berücksichtigen müssen. Damit sei die "Schätzung" für Januar 2011 "nachweislich korrekt".

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 28. November 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bezieht sich auf die Gründe des angefochtenen Urteils.

Wegen des weiteren Vorbringens und der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Verwaltungsakten des Beklagten sowie die Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.