Die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen des Klägers und der Beklagten sind zulässig, nachdem der Senat die Berufung zugelassen hat.

Die Berufung sowohl der Beklagten als auch des Klägers ist unbegründet.

1.) Nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Höhe der Leistungen für die Zeit vom 01.12.2006 bis zum 20.04.2007. Das SG hat im angefochtenen Urteil die angefochtenen Bescheide hinsichtlich der Anrechnung von Nebeneinkommen insoweit aufgehoben, als für den Monat Dezember 2006 ein zu hohes Einkommen des Klägers zugrunde gelegt worden war. Die Beklagte hat insoweit keine Berufung eingelegt. Eine darüber hinausgehende Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide macht der Kläger nicht mehr geltend und wendet sich nicht gegen den im erstinstanzlichen Urteil für rechtmäßig erachteten Erstattungsbetrag in Höhe von 356,80 €.

2.) Der Bescheid vom 08.08.2007 stellt einen Zweitbescheid dar. Die Beklagte hat zwar mit Bescheid vom 15.05.2007, den der Kläger nicht angefochten hat, die Bewilligung von Leistungen für die Zeit vom 21.04. bis 31.05.2007 ganz aufgehoben. Sie hat über diese Zeit jedoch mit Bescheid vom 08.08.2007 erneut entschieden. Dieser ist als Zweitbescheid zu qualifizieren, da der Bescheid selbst auf die frühere Entscheidung nicht Bezug nimmt und die Beklagte damit nicht einen früheren Bescheid überprüft, sondern eine hiervon unabhängige Entscheidung getroffen und damit den Rechtsweg neu eröffnet hat (BSG Urteil vom 12.12.1991 - 7 RAr 26/90 - SozR 3-4100 § 94 Nr. 1; KassKomm-Steinwedel, § 44 SGB X Rn. 13ff.).

a) Der Bescheid ist auch rechtmäßig, soweit darin die Bewilligung von Leistungen für die Zeit vom 21.04. bis zum 03.05.2007 aufgehoben wird. Rechtsgrundlage für eine rückwirkende Aufhebung der Bewilligung ist § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X. Danach soll der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Gem. § 40 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 3 SGB III hat die Beklagte hierbei eine gebundene Entscheidung zu treffen.

Eine wesentliche Änderung ist durch den Haftantritt des Klägers am 21.04.2007 eingetreten. Einem Anspruch des Klägers in dieser Zeit steht § 7 Abs. 4 Sätze 1 und 2 SGB II in der ab dem 01.08.2006 geltenden Fassung des Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20.07.2006 (BGBl. I S. 1706) entgegen. Danach erhält Leistungen nach diesem Buch nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt.

Der Kläger hat in der Zeit ab dem 21.04.2007 eine Ersatzfreiheitsstrafe nach § 43 StGB verbüßt. Bei der Ersatzfreiheitsstrafe nach § 43 StGB handelt es sich zwar nicht direkt um eine richterlich angeordnete Freiheitsstrafe, da für deren Anordnung die Vollstreckungsbehörde/Staatsanwaltschaft zuständig ist (vgl. Gmünder/Geiger, Stationäre Einrichtungen im Sinne des § 7 Abs. 4 SGB II [SGB I/07 S. 7]). Diese Anordnung wiederum beruht jedoch auf einer richterlichen Entscheidung, denn nach Art. 104 Abs. 2 Grundgesetz (GG) bedarf jede Freiheitsentziehung einer richterlichen Anordnung, die vorliegend in der Verhängung der Geldstrafe zu sehen ist. Nach § 40 Abs. 1 StGB wird die Geldstrafe in Tagessätzen verhängt, nach Abs. 4 dieser Vorschrift werden in der Entscheidung Zahl und Höhe der Tagessätze angegeben. An Stelle einer danach uneinbringlichen Geldstrafe tritt gem. § 43 StGB Freiheitsstrafe, wobei ein Tag Freiheitsstrafe einem Tagessatz entspricht. Mit der Verhängung der Geldstrafe nach Tagessätzen ist damit zugleich die Ersatzfreiheitsstrafe richterlich verfügt.

Dahingestellt bleiben kann deshalb, ob es sich bei der Unterbringung in einer Justizvollzugsanstalt unabhängig hiervon nicht grundsätzlich um die Unterbringung in einer stationären Einrichtung handelt. Hierfür spricht eine funktionale Auslegung des Begriffs der stationären Einrichtung. Diese Auslegung hat das BSG zur früheren Fassung von § 7 Abs. 4 SGB II vertreten (BSG Urteil vom 06.09.2007 - B 14/7 b AS 60/06 R - SozR 4-4200 § 7 Nr. 5; Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R - SGB 2009, 93). Danach ist darauf abzustellen, ob der in einer Einrichtung Untergebrachte aufgrund der objektiven Struktur der Einrichtung in der Lage ist, wöchentlich 15 bzw. täglich 3 Stunden auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig zu sein. Scheidet eine solche Erwerbstätigkeit aufgrund der Struktur der Einrichtung aus, liegt funktional betrachtet eine stationäre Einrichtung im Sinne des § 7 Abs. 4 SGB II (a.F.) vor (vgl. Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. § 7 Rn. 62; ebenso die Dienstanweisungen der Bundesagentur zu § 7 Abs. 4 SGB II Ziffer 7.35 a: Eine stationäre Einrichtung im Sinne des SGB II liegt vor, wenn diese so strukturiert und gestaltet ist, dass es dem dort Untergebrachten nicht möglich ist, aus der Einrichtung heraus mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein).

Der Kläger hat die durch § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) vorgeschriebene Verpflichtung, Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind, unverzüglich mitzuteilen, auch zumindest grob fahrlässig verletzt. Zwar enthalten die Verwaltungsakten keinen Hinweis darauf, dass der Kläger das Merkblatt Arbeitslosengeld II/Sozialgeld erhalten hat. Mit der Unterschrift auf den Leistungsanträgen hat der Kläger lediglich anerkannt, künftige Änderungen (insbesondere der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse) unaufgefordert und unverzüglich mitzuteilen. Jedoch enthält der Bewilligungsbescheid vom 24.11.2006 folgenden Hinweis: "Sie müssen immer unter der von Ihnen benannten Adresse erreichbar sein. Sollten Sie eine Ortsabwesenheit planen, sind Sie verpflichtet, den Zeitraum und die Dauer der Ortsabwesenheit mit Ihrem persönlichen Ansprechpartner vorab abzustimmen. Eine unerlaubte Abwesenheit kann zum Wegfall und zur Rückforderung des Arbeitslosengeldes II führen." Der Kläger wusste bzw. hätte aufgrund dieses Hinweises wissen müssen, dass er während der Zeit der Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe unter seiner bisherigen Adresse nicht erreichbar war und er dies der Beklagten hätte mitteilen müssen.

b) Etwas anderes gilt jedoch für die Zeit ab 04.05.2007, in welcher der Kläger im Freigängerheim untergebracht war und die JVA verlassen konnte.

Zwar ist § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II nach seinem reinen Wortlaut nicht einschlägig, wonach abweichend von Satz 1 Leistungen nach dem SGB II erhält, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist. Insbesondere stellt die Tätigkeit des Klägers, die er im vollzuglichen Arbeitswesen ausgeübt hat, keine Erwerbstätigkeit unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes dar. Nach § 37 Abs. 2 StVollzG soll die Vollzugsbehörde dem Gefangenen wirtschaftlich ergiebige Arbeit zuweisen und dabei seine Fähigkeiten, Fertigkeiten und Neigungen berücksichtigen. Dem Gefangenen können danach sowohl innerhalb der Anstalt in Eigenbetrieben (Regiebetrieben) des Justizvollzuges Arbeiten zugewiesen werden als auch in Unternehmerbetrieben, d.h. in von Wirtschaftsunternehmen in den Anstalten eingerichteten Zweigbetrieben, in denen die Unternehmer das wirtschaftliche Risiko tragen, in der Regel die Produktionsmittel stellen und mitunter auch eigenes Personal für die technische und fachliche Leitung einsetzen. Die Beschäftigung im Unternehmerbetrieb bedarf nicht der Zustimmung des Gefangenen. Außerhalb der Anstalt kann Arbeit unter Aufsicht von Vollzugsbediensteten (Außenbeschäftigung gem. § 11 Abs. 1 Nr. 1 Alternative 1) zugewiesen werden, etwa in Aussenkommandos in anstaltseigenen Landwirtschaftsbetrieben, aber auch für sonstige Produktions- und Dienstleistungen. Auch die Zuweisung von Arbeit in Betrieben eines Privatunternehmens außerhalb der Anstalt (sog. unechter Freigang) ist mit Zustimmung des Gefangenen unter verfassungsrechtlich begründeten engen Voraussetzungen zulässig (Lückemann in: Arloth/Lückemann, StVollzG, § 37 Rz 11). Diese Tätigkeit des Klägers hat danach keine Erwerbstätigkeit im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II dargestellt.

Nach Sinn und Zweck der Norm ist § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II jedoch so auszulegen, dass es nicht auf die tatsächliche Ausübung einer wöchentlich mindestens fünfzehnstündigen Beschäftigung ankommt, sondern darauf, ob eine solche hätte ausgeübt werden können. Systematisch ist die Regelung des § 7 Abs. 4 SGB II bei dem Tatbestandsmerkmal der Erwerbsfähigkeit anzusiedeln, damit bei stationärer Unterbringung der Ausschluss des Sozialhilfeanspruchs gem. § 5 Abs. 2 i.V.m. § 21 SGB XII nicht durchgreift (Spellbrink, aaO., § 7 Rn. 60). Ebenso hat das BSG noch zur alten Gesetzesfassung entschieden, der Leistungsausschluss bei stationärer Unterbringung greife nicht durch, wenn es dem Untergebrachten objektiv möglich sei, aus der Anstalt heraus einer Erwerbstätigkeit im Umfang von mindestens 15 Wochenstunden nachzugehen. Es hat weiter ausgeführt, im Kontext der Abgrenzung von SGB II und SGB XII sei der Begriff der Einrichtung im Sinne des § 7 Abs. 4 SGB II danach zu bestimmen, ob durch die Unterbringung in der Einrichtung die Fähigkeit zur Aufnahme einer mindestens dreistündigen täglichen Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeschlossen sei. Sei die Einrichtung so strukturiert, dass es dem Untergebrachten nicht möglich sei, aus der Einrichtung heraus eine Erwerbstätigkeit auszuüben, die den zeitlichen Kriterien des § 8 SGB II genüge, so sei der Hilfebedürftige dem SGB XII zugewiesen (BSG Urteil vom 07.05.2009 - B 14 AS 16/08 R - in juris). Diese Erwägungen gelten auch nach der Neufassung des § 7 SGB II. Auszugehen ist danach von einem funktionalen Einrichtungsbegriff, wonach ein Leistungsausschluss dann gerechtfertigt ist, wenn dem Hilfebedürftigen aufgrund der objektiven Struktur der Einrichtung eine Erwerbstätigkeit nicht möglich ist (Spellbrink, aaO., § 7 Rn. 62 m.w.N.).

Der Kläger war ab seiner Verlegung in die Freigängerabteilung am 04.05.2007 in der Lage, einer wöchentlich mindestens fünfzehnstündigen Erwerbsarbeit nachzugehen. Die JVA Mannheim hat hierzu mitgeteilt, der Kläger hätte eine Beschäftigung außerhalb der JVA ausüben können und hierzu von morgens bis nach Arbeitsende Ausgang erhalten. Unbeachtlich ist, dass der Kläger in der JVA Reinigungsarbeiten verrichtet hat, da er diese jederzeit hätte beenden können.

3.) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Bewilligung von Regelleistungen für die Zeit vom 01.06. bis 19.06.2007. Nach § 37 Abs. 1 SGB II werden die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende auf Antrag erbracht. Nach Abs. 2 werden die Leistungen nicht für Zeiten vor der Antragsstellung erbracht. Treten die Anspruchsvoraussetzungen an einem Tag ein, an dem der zuständige Träger von Leistungen nach diesem Buch nicht geöffnet hat, wirkt ein unverzüglich gestellter Antrag auf diesen Tag zurück.

Der Kläger hat erst am 29.06.2007 den Antrag auf Fortzahlung der Leistungen gestellt. Eine von ihm behauptete telefonische Antragstellung am Tag der Haftentlassung ist nicht nachgewiesen. Auch enthält der schriftliche Leistungsantrag den Vermerk, die Antragstellung erfolge rückwirkend auf den Tag der Haftentlassung. Die Beklagte hat zwar bereits ab dem 20.06.2007 Leistungen bewilligt. Aus dieser rückwirkenden Bewilligung kann der Kläger jedoch keine weitergehenden Leistungsansprüche herleiten.

Da § 37 Abs. 2 S. 1 SGB II keine Fristenregelung enthält, kommt auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen unverschuldeter Verhinderung an einer früheren Antragstellung in Betracht (vgl. Link in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl., § 37 Rn. 33a). Eine unverschuldete Verhinderung lag zudem nicht vor, da der Kläger ab dem 04.05.2007 in der Lage war, Behördengänge vorzunehmen und damit auch die Weitergewährung der Leistung zu beantragen.

Schließlich liegen auch keine Anhaltspunkte für die Fingierung einer früheren Antragstellung im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs vor (vgl. Link, aaO., § 37 Rn. 22). Für den Vortrag des Klägers, er sei von der Beklagten dahingehend beraten worden, dass eine (rückwirkende) Antragstellung nach Verbüßung der Haft ausreichend sei, liegen keine Anhaltspunkte vor. Auch bestand für die Beklagte aufgrund der in der Mitteilung der JVA Mannheim (Bl. II/75 der VerwA) angegebenen Strafzeit vom 21.04.2007 bis 23.08.2007 keine Veranlassung, den Kläger auf eine alsbaldige Antragstellung hinzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird zugelassen.