I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die rückwirkende Erhebung höherer Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und Pflegeversicherung für die Zeit ab dem 01.01.2008.

Die Antragstellerin ist seit dem 01.10.2007 als freiwilliges Mitglied bei den Antragsgegnerinnen bzw. deren Rechtsvorgängerinnen versichert. Der Beitragsbemessung wurden in der Zeit ab 01.01.2008 die Einkünfte der Antragstellerin aus ihrer selbständigen Tätigkeit als Instruktorin, die zwischen 840,00 EUR und 1.000,00 EUR lagen, bzw. der neunzigste Teil der monatlichen Bezugsgröße (Mindestbemessungsgrundlage) zugrundegelegt. Die Antragsgegnerinnen nahmen an, dass die Antragstellerin lediglich nebenberuflich selbständig tätig ist. Die Beiträge wurden - endgültig und nicht nur vorläufig - mit Beitragsbescheiden von der Antragsgegnerin zu 1) mit Wirkung auch für die Antragsgegnerin zu 2) festgesetzt.

Im Mai 2011 gab die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) an, sie beschäftige vier Personen geringfügig. Sie wurde daraufhin aufgefordert mitzuteilen, wie hoch das Arbeitsentgelt sei und seit wann sie Arbeitnehmer beschäftige. Als die Antragstellerin nicht antwortete, setzte die Antragsgegnerin zu 1) nach erfolgter Anhörung mit Bescheid vom 10.10.2011 "ab dem 01.09.2011" die Beiträge auf Grundlage der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze von 3.712,50 EUR (Höchstbetrag) fest. Die bisherige Beitragsfestsetzung für die Zeit ab dem 01.01.2011 (Bescheid vom 22.01.2011) blieb unerwähnt. Mit Bescheid vom 18.01.2012 legte die Antragsgegnerin zu 1) der Beitragsbemessung für die Zeit ab dem 01.01.2012 wieder die Mindestbemessungsgrundlage (875 EUR) zugrunde.

Mit Bescheid der Antragsgegnerin zu 1) vom 27.02.2012, der auch Geltung für die Antragsgegnerin zu 2) beansprucht, wurde die Beitragseinstufung "rückwirkend ab dem 01.01.2008 korrigiert". Die ausdrückliche Aufhebung oder Abänderung der bis dahin ergangenen Beitragsbescheide erfolgte nicht. Die Korrektur beruhte auf dem Ansatz von Mindesteinnahmen in Höhe des vierzigsten Teils der Bezugsgröße pro Kalendertag. Aufgrund der rückwirkenden Korrektur wurde ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 8.092,93 EUR gefordert. Mit weiterem Schreiben vom 27.02.2012 wird ausgeführt, dass eine Prüfung ergeben habe, dass die Antragstellerin seit dem 01.01.2008 immer mehrere geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer angestellt habe. Das monatliche Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer übersteige 400,00 EUR. Somit sei die selbständige Tätigkeit ab dem 01.01.2008 als hauptberuflich anzusehen.

Hiergegen legte die Antragstellerin am 13.03.2012 Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde.

Am 26.03.2012 hat die Antragstellerin beim Sozialgericht Heilbronn einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Mit Beschluss vom 05.04.2012 ist das Verfahren an das Sozialgericht Freiburg (SG) verwiesen worden. Die Antragstellerin hat die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid vom 27.02.2012 sowie gegen "die Entscheidung über die Versicherungspflicht vom 27.02.2012" beantragt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Antragstellerin sei nicht hauptberuflich selbständig tätig. Zudem sei die Entscheidung über die Einordnung der Tätigkeit als hauptberuflich formell rechtswidrig, da gegen die gesetzliche Begründungspflicht verstoßen werde.

Mit Beschluss vom 08.05.2012 hat das SG die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid vom 27.02.2012 angeordnet, soweit darin höhere Beiträge für Januar und Februar 2012 festgesetzt werden. Im Übrigen hat das SG den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat das SG ausgeführt, eine Entscheidung über die Versicherungspflicht habe die Antragsgegenerin zu 1) nicht getroffen, weshalb dieser Antrag unzulässig sei. Der Beitragsbescheid vom 27.02.2012 sei hinsichtlich der Monate Januar und Februar 2012 rechtswidrig, da die Voraussetzungen des § 45 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) nicht erfüllt seien. Die Antragstellerin sei zu dieser Zeit ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen. In Bezug auf die Monate September bis Dezember 2011 sei der Bescheid rechtmäßig, da er die Beitragshöhe im Vergleich zum bestandskräftigen Bescheid vom 10.10.2011 herabsetze. Für die Zeit ab dem 01.03.2012 sei der Bescheid ebenfalls rechtmäßig, da die Antragstellerin ab Bekanntgabe auf den Bestand der bestandskräftigen Bescheide nicht mehr vertrauen könne. Im Übrigen sei der Bescheid zwar fehlerhaft, da keine Anhörung erfolgt und kein Ermessen ausgeübt worden sei. Beides könne im Widerspruchsverfahren jedoch nachgeholt werden. In der Sache sei die rückwirkende Korrektur rechtmäßig, da die Antragstellerin hauptberuflich selbständig tätig gewesen sei.

Am 11.06.2012 hat die Antragstellerin beim SG, eingegangen beim Landessozialgericht (LSG) am 18.06.2012, Beschwerde erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie sei nicht hauptberuflich selbständig tätig.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Beschlusses des Sozialgerichts Freiburg vom 08.05.2012 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Entscheidung über die Versicherungspflicht vom 27.02.2012 und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid vom 27.02.2012 in vollem Umfang anzuordnen.

Die Antragsgegnerin zu 1) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und überwiegend begründet.

Die gemäß § 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist nicht nach § 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG in der seit 11.08.2010 geltenden Fassung des Art 6 Drittes Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 05.08.2010 (BGBl. I S 1127) ausgeschlossen. Denn in der Hauptsache wäre die Berufung nicht unzulässig, da Gegenstand des Verfahrens die Festsetzung laufender Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung und die Nachforderung von Beiträgen in Höhe von 8.092,93 EUR sind.

Die Beschwerde ist überwiegend begründet. Das SG hat zwar den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen "die Entscheidung über die Versicherungspflicht vom 27.02.2012" zu Recht abgelehnt. Denn eine solche Entscheidung haben die Antragsgegnerinnen in den Schreiben vom 27.02.2012 nicht getroffen. Mit dem weiteren Schreiben vom 27.02.2012 wurde nicht die Versicherungspflicht der Antragstellerin festgestellt. Soweit darin ausgeführt wird, dass ihre Tätigkeit ab dem 01.01.2008 als hauptberuflich anzusehen sei, ist hierin keine eigenständige Regelung zu erblicken. Hiermit begründen die Antragsgegnerinnen vielmehr ihre Entscheidung im Beitragsbescheid vom 27.02.2012.

Das SG hat jedoch zu Unrecht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Beitragsbescheid auf die Monate Januar und Februar 2012 beschränkt. Die Voraussetzungen für eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen diesen Bescheid sind in vollem Umfang erfüllt. Dabei tritt die Wirkung der gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs rückwirkend ab Erlass des mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheides ein und endet in den Fällen, in denen Klage erhoben wird, erst mit Eintritt der Unanfechtbarkeit der Hauptsacheentscheidung (Beschluss des Senats vom 11.05.2010, L 11 KR 1125/10 ER-B, [...]; LSG Baden-Württemberg 20.03.2006, L 8 AS 369/06 ER-B, [...]). Zur Klarstellung wird darauf hingewiesen, dass die vom Senat angeordnete aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 27.01.2012 nur diesen Bescheid erfasst. Sofern für die Zeit ab 01.01.2013 weitere Beitragsbescheide ergehen, erstreckt sich die aufschiebende Wirkung nicht auch gegen diese Bescheide, unabhängig davon ob diese Bescheide Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens werden oder nicht.

Widerspruch und Anfechtungsklage haben nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung. Nach § 86a Abs. 1 SGG haben Widerspruch und Anfechtungsklage zwar grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG entfällt jedoch - wie vorliegend - die aufschiebende Wirkung bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten. Nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache aber auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Die Frage, ob die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage aufgrund von § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG anzuordnen ist, ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen. Die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug des Verwaltungsaktes und die privaten Interessen an der Aussetzung der Vollziehung sind gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen an einem Aufschub der Vollziehung einräumt. Diese typisierend zu Lasten des Einzelnen ausgestaltete Interessenabwägung kann aber auch im Einzelfall zugunsten des Betroffenen ausfallen. Die konkreten gegeneinander abzuwägenden Interessen ergeben sich in der Regel aus den konkreten Erfolgsaussichten des Hauptsachverfahrens, dem konkreten Vollziehungsinteresse und der für die Dauer einer möglichen aufschiebenden Wirkung drohenden Rechtsbeeinträchtigung (so auch Beschluss des Senats vom 06.05.2010, L 11 R 1806/10 ER-B). Dabei sind auch stets die Maßstäbe des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen. Demgemäß hat eine Aussetzung der Vollziehung zu erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bei Beitragsstreitigkeiten ernstliche Zweifel in Sinne des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG nur dann vorliegen, wenn ein Obsiegen des Antragstellers in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen (vgl auch Beschluss des Senats vom 28.06.2010, L 11 R 1903/10 ER-B). Andernfalls wäre in Beitragsangelegenheiten angesichts der vielfach in vorläufigen Rechtsschutzverfahren noch ungeklärten Verhältnisse eine Aussetzung der Vollziehung häufig durchsetzbar, was die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherungsträger beeinträchtigen könnte (ebenso LSG Nordrhein-Westfalen 01.07.2004, L 5 B 2/04 KR ER m.w.N., [...]). Insoweit müssen erhebliche Gründe für ein Obsiegen in der Hauptsache sprechen, damit die in § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG vorgenommene gesetzliche Risikoverteilung geändert werden kann.

Der Beitragsbescheid vom 27.02.2012 ist nach derzeitiger Sachlage rechtswidrig. Ein Obsiegen der Antragstellerin im Widerspruchs- bzw. Klageverfahren ist deshalb wahrscheinlicher als ein Unterliegen.

Die Rechtswidrigkeit des Bescheids folgt bereits aus den bestandskräftigen, weiterhin gültigen Beitragsbescheiden aus dem Zeitraum vom 01.01.2008 bis 18.01.2012. Nach § 39 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Die Antragsgegnerinnen haben die Beitragsbescheide, die bereits Regelungen über die Beitragshöhe für die Zeit ab dem 01.01.2008 enthalten, nicht aufgehoben. Eine entsprechende Verfügung ist dem Bescheid vom 27.02.2012 nicht zu entnehmen. Es wurde lediglich "die Beitragseinstufung [...] korrigiert". Die anders lautenden Beitragsbescheide aus der Vergangenheit werden nicht erwähnt. Dem Bescheid kann auch keine konkludente Aufhebung entnommen werden. Aus dem Bescheid geht nicht hervor, ob die Beklagte sich zur Neufestsetzung deshalb berechtigt glaubte, weil sie von einer Aufhebung der anderslautenden Bescheide ausging, oder ob sie glaubte, sie dürfe ohne Aufhebung Beiträge für die Vergangenheit neu festsetzen. Die Beitragsbescheide haben sich auch nicht durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt, da die darin verfügte Festsetzung der Beitragshöhe nicht nur vorläufig und ohne zeitliche Befristung erfolgte. Deshalb ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch nicht mit Ausnahme der Monate September bis Dezember 2011 auszusprechen. Zwar hatten die Antragsgegnerinnen für diese Zeit höhere Beiträge als im Bescheid vom 27.02.2012 angesetzt, so dass insoweit keine Beschwer seitens der Antragstellerin vorläge. Allerdings hatten sie die zuvor erlassene begünstigende Regelung im Bescheid vom 22.01.2011 (Beiträge "ab 01.01.2011" auf Grundlage der geringeren Einkünfte) ebenfalls nicht aufgehoben, sodass diese auch für die Zeit vom 01.09.2011 bis 31.12.2011 noch Gültigkeit beansprucht. Mit der Neufestsetzung im Bescheid vom 27.02.2012 ist die Antragstellerin somit auch hinsichtlich der Monate September bis Dezember 2011 beschwert, weshalb die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen diesen Bescheid insgesamt anzuordnen war.

Der Beitragsbescheid vom 27.02.2012 ist auch deshalb rechtswidrig, da er die Ausübung von Ermessen nicht erkennen lässt. Die - hier unzutreffend nicht erfolgte - Aufhebung der ergangenen Beitragsfestsetzungen wäre nur unter den Voraussetzungen des § 45 SGB X möglich. Danach "darf" ein Verwaltungsakt, soweit er ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat und rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter bestimmten Voraussetzungen mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Aufhebung von Beginn an rechtswidriger, bestandskräftiger Bescheide setzt mithin die Ausübung von Ermessen voraus. Ermessenserwägungen können dem Bescheid indes nicht entnommen werden. Die Begründung von Ermessensentscheidungen muss jedoch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X).

Die Antragsgegnerinnen haben zudem verfahrensfehlerhaft den Bescheid vom 27.02.2012 ohne vorherige Anhörung der Antragstellerin erlassen. Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern (§ 24 Abs. 1 SGB X).

Im Übrigen ist derzeit offen, ob die Antragstellerin tatsächlich als hauptberuflich selbständig Erwerbstätige anzusehen ist. Für die Einstufung einer selbständigen Tätigkeit als hauptberuflich ist die Funktion als Arbeitgeber nicht ohne Weiteres ausschlaggebend. Maßgebend sind die Höhe der erzielten Einnahmen und vor allem der zeitliche Umfang der Tätigkeit (vgl Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung, § 5 SGB V RdNr. 91 f). Das BSG misst bislang dem zeitlichen Umfang insofern die entscheidende Bedeutung bei, als jedenfalls eine Tätigkeit, die mehr als halbtags ausgeübt wird, als hauptberuflich gewertet werden kann (BSG 10.03.1994, 12 RK 3/94, [...] RdNr. 16). Dafür spricht, dass sogar der Geschäftsführer einer GmbH, der Arbeitgeberfunktionen ausübt, arbeitslos sein kann (BSG 17.10.2007, B 11a AL 25/06 R, SozR 4-4300 § 119 Nr. 6 zu § 101 AFG, vgl. auch § 138 Abs. 3 SGB III). Um einen Wertungswiderspruch zwischen dem Recht der Arbeitslosenversicherung und dem Beitragsrecht in der Gesetzlichen Krankenversicherung zu vermeiden, erwägt der Senat, einer etwaigen Arbeitgeberfunktion keine maßgebliche Bedeutung beizumessen.

In diesem Zusammenhang macht der Senat darauf aufmerksam, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs rückwirkend wieder entfällt, wenn der Bescheid vom 27.01.2012 bestandskräftig werden sollte. Denn mit dem Eintritt der Bestandskraft bzw. im Falle einer Klageerhebung der Rechtskraft wird die vorläufige Regelung gegenstandslos, ohne dass es einer Aufhebung bedarf (Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 10. Aufl. 2012, § 86b RdNr. 19). In diesem Fall müsste die Antragstellerin die geforderten Beträge zahlen; sie könnte sich nicht im Hinblick auf die hier getroffene Regelung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Das geringfügige Unterliegen der Antragstellerin führt nicht zu einer Kostenquote.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).