I. Streitig ist die Rechtsgrundlage der Arbeitslosengeldbewilligung.

Der Antragsteller (ASt) meldete sich am 25.04.2008 bei der Antragsgegnerin (Ag) arbeitslos und beantragte die Bewilligung von Arbeitslosengeld. Er beziehe seit 07.03.2008 Krankengeld. Ein Antrag auf eine Erwerbsminderungsrente sei mit Bescheid des Rentenversicherungsträgers vom 28.04.2008 abgelehnt worden. Im Antrag gab er an, bis 08.07.2008 krankgeschrieben zu sein. Es bestünden zwar gesundheitliche Einschränkungen, jedoch sei er bereit, sich im Rahmen des festgestellten Leistungsvermögens zur Verfügung zu stellen. Der Krankengeldbezug endete mit Ablauf des 08.07.2008.

Im Rahmen einer ärztlichen Begutachtung nach Aktenlage stellte die Ag fest, dass der ASt vollschichtig für leichte Tätigkeiten in wechselnder Arbeitshaltung (mit Einschränkungen) leistungsfähig sei.

Die Ag bewilligte dem ASt daraufhin für die Zeit ab dem 09.07.2008 Arbeitslosengeld in Höhe von 20,71 EUR täglich.

Am 18.08.2008 hat der ASt beim Sozialgericht Würzburg (SG) den Erlass einer einstweiligen Anordnung dergestalt beantragt, dass die Ag verpflichtet werde, das Arbeitslosengeld nach § 125 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) zu gewähren. Er sei seit 08.03.2007 aufgrund eines Bandscheibenvorfalls arbeitsunfähig und leide an Multipler Sklerose mit einem akuten Schub. Sein behandelnder Arzt habe bescheinigt, dass er über den 08.07.2008 hinaus bis auf weiteres arbeitsunfähig sei. Eine Vermittelbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, wovon die Ag ausgehe, sei nicht gegeben.

Die Ag hat dem entgegen gehalten, dass die Leistungen im Rahmen der Nahtlosigkeitsregelung nur solange zu erbringen seien, wie keine Entscheidung des Rentenversicherungsträgers getroffen sei. Diese liege jedoch zweifelsohne vor, und es komme nicht auf deren Bestandskraft an. Darüber hinaus habe sich der ASt im Rahmen seines feststellbaren Leistungsvermögens dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt. Ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehe jedoch nur, solange die subjektive Verfügbarkeit des ASt gegeben sei, d.h. solange er bereit sei, im Rahmen seines feststellbaren Leistungsvermögens eine Tätigkeit aufzunehmen. Die Frage, welche Möglichkeiten bestünden, den ASt unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen beruflich einzugliedern, bleibe auf den Arbeitslosengeldanspruch jedoch ohne Auswirkung.

Das SG hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit Beschluss vom 15.09.2008 abgelehnt, weil weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungs- grund gegeben sei. Der ASt beziehe laufende Leistungen, so dass die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit nicht zu erkennen sei, und es bestehe auch kein Anspruch, Leistungen im Rahmen des § 125 SGB III zu beziehen, weil dessen Voraussetzungen nicht erfüllt seien.

Gegen diesen Beschluss hat der ASt am 22.09.2008 Beschwerde beim Bayerischen Landessozialgericht eingelegt und unter Wiederholung seines Vorbringens aus dem Antragsverfahren beantragt, die Ag zu verpflichten, die laufenden Arbeitslosengeldzahlungen im Rahmen des § 125 SGB III zu erbringen.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes wird auf die beigezogene Akte der Ag sowie die gerichtlichen Akten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des ASt ist zulässig, §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Ein Abhilfeverfahren war nicht mehr erforderlich, nachdem § 174 SGG mit Wirkung ab 01.04.2008 ohne Übergangsvorschrift ersatzlos entfallen ist (Art 1 Nr 30, Art 5 des Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.03.2008 - BGBl. I S 444). In der Sache erweist sich das Rechtsmittel als nicht begründet.

Rechtsgrundlage für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Bezug auf das vom ASt geltend gemachte Begehren zur Regelung eines vorläufigen Zustandes stellt vorliegend § 86b Absatz 2 Satz 2 SGG dar.

Insoweit ist eine Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nach-teile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn dem ASt ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so BVerfG vom 25.10.1998 BVerfGE 79, 69 (74); vom 19.10.1997 BVerfGE 46, 166 (179) und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; Niesel, Der Sozialgerichtsprozess, 4. Aufl. Rn 643).

Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den der ASt sein Begehren stützt - voraus. Die Angaben hierzu hat der ASt glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 2 und 4 SGG i.V.m. § 920 Abs 2, § 294 Zivilprozessordnung -ZPO-; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 9.Aufl, § 86b Rn 41).

Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005, Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist ggf. auch anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des Ast zu entscheiden (vgl. BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59 und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; zuletzt BVerfG vom 15.01.2007 - 1 BvR 2971/06 -).

Unter Beachtung dieser rechtlichen Vorgaben hat das SG die Bewilligung einstweiligen Rechtschutzes - zumindest im Ergebnis - zu Recht verweigert.

Auch wenn die Ag und das SG den Anwendungsbereich des § 125 SGB III verkennen (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 09.09.1999 - B 11 AL 13/99 R in BSGE 84, 262-266 = SozR 3-4100 § 105a Nr 7) hat der ASt keinen materiell-rechtlichen Anspruch, d.h. ein subjektives öffentliches Recht, dass ihm Leistungen nach einer bestimmten Rechtsvorschrift erbracht werden, zumal § 125 SGB III lediglich eine Regelung für einen Bereich der objektiven Verfügbarkeit darstellt. Vorliegend ist problematisch, dass der ASt sich nicht in der Lage fühlt, einer Tätigkeit im Rahmen des festgestellten Leistungsvermögens nachzugehen. Dies ist aber eine Frage der subjektiven Verfügbarkeit, d.h. der Bereitschaft, im Rahmen des festgestellten Leistungsvermögens eine Tätigkeit aufzunehmen, die von der Vorschrift des § 125 SGB III jedoch nicht berührt wird (vgl. Winkler in Gagel, SGB III, Stand Juni 2006, § 125 Rn.12 mwN).

Soweit der ASt - mit seinem Antragsbegehren - jedoch das Ziel verfolgt, von der Verpflichtung freigestellt zu werden, sich dem Arbeitsmarkt im Rahmen seiner festgestellten Leistungsfähigkeit zur Verfügung stellen zu müssen, ist ein Anordnungsanspruch nicht gegeben, denn die subjektive Arbeitsbereitschaft ist eine unabdingbare Voraussetzung für einen Leistungsanspruch auf Arbeitslosengeld (§ 119 Abs 5 Nr. 3 SGB III), von der nur unter den Voraussetzungen des § 428 SGB III Befreiung erteilt werden kann, die beim ASt jedoch nicht vorliegen.

Darüber hinaus ist angesichts des laufenden Leistungsbezuges durch den ASt ein Anordnungsgrund nicht erkennbar, solange die Ag nicht beabsichtigt, die Leistungen - mangels subjektiver Verfügbarkeit - einzustellen. Hierfür gibt es jedoch derzeit keinerlei Anhaltspunkte, und der ASt hätte allenfalls im Falle einer solchen Leistungsentstellung Veranlassung, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG und folgt aus dem Unterliegen des ASt.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar, § 177 SGG.