I. Der Antragsteller (ASt) begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Arbeitslosengeld II - Alg II) nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes.

Der 1989 geborene ASt ist tschechischer Staatsbürger. Am 10.11.2011 stellte er erstmals beim Antragsgegner (Ag) einen Antrag auf Leistungen nach dem SGB II. Die monatliche Miete betrage einschließlich aller Nebenkosten und Heizung 220.- EUR. In der Zeit vom 01.04.2011 bis 30.04.2011 habe er bei der Fa. B. in P., vom 01.05.2011 bis 04.07.2011 in Vollzeit bei der Fa. M. und vom 23.08.2011 bis 15.09.2011 bei der Fa. E. GmbH (Rastanlage F.S.) gearbeitet. Bereits mit Bescheid vom 11.05.2011 hatte das Landratsamt B. den Verlust der Freizügigkeit nach dem Freizügigkeitsgesetz (FreizügG/EU) für die Dauer von 3 Jahren festgestellt und den ASt zur Ausreise innerhalb eines Monats ab Zustellung des Bescheides (vom 11.05.2011) aufgefordert. Soweit Klage gegen den Bescheid erhoben werde, ende die Ausreisefrist mit dem rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

Den Antrag, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes zu zahlen, lehnte der Ag mit Bescheid vom 10.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 22.11.2011 ab. Der ASt habe in Deutschland keinen rechtmäßigen Aufenthalt mehr, nachdem ihm das Recht auf Freizügigkeit mit Bescheid des Landratsamtes vom 11.05.2011 entzogen worden sei. Trotz der aufschiebenden Wirkung der gegen diesen Bescheid zum Verwaltungsgericht erhobenen Klage werde die Rechtmäßigkeit der Entziehung des Freizügigkeitsrechts hiervon nicht berührt. Gegen den Widerspruchsbescheid vom 22.11.2011 hat der ASt Klage zum Sozialgericht Bayreuth (SG) erhobenen, über die bislang nicht entschieden ist.

Am 05.12.2011 hat der ASt beim SG beantragt, den Ag im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, Alg II zu zahlen. Er habe keine Einkommen und von Verwandten könne er keine Unterstützungsleistungen erwarten. Seine Klage vor dem Verwaltungsgericht gegen den Bescheid vom 11.05.2011 habe aufschiebende Wirkung, so dass der Entzug seines Freizügigkeitsrechts noch nicht feststehe. Seit Mai 2010 halte er sich ohne Unterbrechung in Deutschland auf. In Tschechien habe er zuletzt auf der Straße gelebt und keine Unterstützungsleistungen erhalten. Der Ag hat dem entgegengehalten, der ASt habe durch den Bescheid des Landratsamtes vom 11.05.2011 das Recht auf Freizügigkeit verloren. Somit halte er sich nicht mehr rechtmäßig in Deutschland auf und habe somit keinen gewöhnlichen Aufenthalt iSd § 7 Abs 1 Nr. 4 SGB II. Die Klage vor dem Verwaltungsgericht lasse unbeschadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des Entzugs der Freizügigkeit unberührt. Der Antragsteller habe lediglich Anspruch auf Leistungen nach § 1 Abs 1 Nr. 5 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG). Somit scheiterten Leistungen nach dem SGB II auch an § 7 Abs 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II. Auch ein Anordnungsgrund liege nicht vor. Der ASt habe nicht dargelegt, aus welchen Gründen er nicht bis zur Entscheidung in der Hauptsache staatliche Hilfe zur Existenzsicherung in Tschechien in Anspruch nehmen könne.

Das SG hat den Ag mit Beschluss vom 16.12.2011 verpflichtet, dem ASt für den Zeitraum vom 05.12.2011 bis 31.12.2011 Alg II in Höhe von 525,60 EUR sowie für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis 31.05.2012 in Höhe von monatlich 594.- EUR zu zahlen, längstens bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache oder der Bestandskraft des Bescheides des Landratsamtes B. vom 11.05.2011. Ein Anordnungsanspruch sei glaubhaft gemacht. Der ASt sei erwerbsfähig (§ 7 Abs 1 Satz 1 Nr. 2 iVm § 8 SGB II) und hilfebedürftig (§ 7 Abs 1 Satz 1 Nr. 3 iVm § 9 SGB II). Zudem habe er seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 7 Abs 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II iVm § 30 Abs. 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch - SGB I). Trotz des Bescheides vom 11.05.2011, mit dem das Landratsamt dem ASt das Recht auf Freizügigkeit entzogen habe, sei dessen Aufenthalt in Deutschland als rechtmäßig anzusehen, denn die Klage gegen den Bescheid vom 11.05.2011 habe aufschiebende Wirkung. Anhaltspunkte für einen Leistungsausschluss iSd § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II gebe es nicht, insbesondere nachdem der ASt zuletzt bis 15.09.2011 in Vollzeit erwerbstätig gewesen sei. Soweit sich das Aufenthaltsrecht allein aus dem Zwecke der Arbeitssuche ergebe, seien im Rahmen einer Folgenabwägung die Zweifel an einer Europarechtskonformität der Ausschlussregelungen geeignet, einen vorläufigen Anspruch des Antragstellers zu begründen, denn es erscheine möglich, dass nach einer späteren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) oder des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) ein Anspruch bestehe. Ein Anordnungsgrund sei gleichfalls glaubhaft gemacht, denn der ASt, dessen soziales Umfeld in Deutschland bestehe, habe keine Anbindung an die Tschechische Republik. Hier lebe sein Halbbruder und seine Schwester. Zu seiner Mutter in Tschechien habe er keinen Kontakt, und die Zeiten, die er dort verbracht habe, sei er obdachlos gewesen. Zudem sei das Ansinnen des Ag, einen EU-Bürger bei der Gewährung von SGB II-Leistungen nicht genauso wie ein Inländer zu behandeln und ihn auf die Ausreise in sein Heimatland zu verweisen, ohnehin fragwürdig und käme letztlich der Verweigerung einstweiligen Rechtsschutzes gleich. Im Rahmen der Ermessensentscheidung zum Inhalt der Regelungsanordnung gebe es keinen Aspekt, der eine Kürzung der gesetzlichen Leistungen rechtfertige, um eine Vorwegnahme der Hauptsache zu verhindern. Eine Beschränkung des Regelbedarfes auf das "Unerlässliche", sei nicht angezeigt.

Hiergegen hat der Ag Beschwerde beim Bayerischen Landessozialgericht eingelegt. Soweit Leistungen für die Zeit vor dem 16.12.2011 zugesprochen worden seien, handle es sich um Leistungen für die Vergangenheit, die nicht zugesprochen werden könnten, nachdem sie nicht der Deckung eines gegenwärtigen Bedarfes dienten. Zudem sei der Bedarf auf das Unerlässliche zu beschränken. Dem trage die Entscheidung des SG nicht Rechnung, indem der volle Regelbedarf zuerkannt werde. Die Ermessensentscheidung des SG sei insoweit nicht nachvollziehbar. Ein Anordnungsgrund liege ebenfalls nicht vor, denn der ASt könne staatliche Unterstützungsleistungen in seinem Heimatland in Anspruch nehmen, die Heimreise sei finanzierbar und die Entscheidung des LSG Berlin- Brandenburg vom 08.06.2009 (L 34 AS 790/09 B ER) sei auch in Fällen aufenthaltsbeendender Maßnahmen anwendbar. Zuletzt sei auch ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Aufenthalt des ASt in Deutschland sei mit der Entziehung des Freizügigkeitsrechts nicht mehr rechtmäßig. Die aufschiebende Wirkung der Klage vor dem Verwaltungsgericht führe allein dazu, dass der ASt nicht verpflichtet sei auszureisen. Die Fiktion des § 84 Abs 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) reiche nicht aus, einen Leistungsanspruch zu begründen. Es liege ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vor, da sich das Aufenthaltsrecht wohl allein aus der Arbeitssuche ergebe. Der ASt falle nicht unter den Arbeitnehmerbegriff iSd VO (EG) Nr. 883/2004. Zudem sei das Alg II eher als Sozialhilfe im Sinne des EU- Rechts anzusehen, so dass eine Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit zulässig sei.

Nach Erhebung der Klage in Bezug auf den Bescheid vom 11.05.2011 zum Verwaltungsgericht B. (B 1 K 11.041) haben der ASt und der Freistaat Bayern (vertreten durch das Landratsamt B.) am 24.01.2012 das Ruhen des Verfahrens beantragt und ua vereinbart, der ASt werde über das Ergebnis eines vom Ag initiierten Integrationskurses sowie seine Bemühungen, eine Arbeits- oder Ausbildungsstelle zu finden, dem Verwaltungsgericht unaufgefordert berichten. Der Verwaltungsbehörde bliebe es vorbehalten, im Falle neuer negativer Erkenntnisse, das Verfahren jederzeit wieder aufzunehmen. Der Ag hat mitgeteilt, der ASt sei am 02.03.2012 aus dem Zuständigkeitsbereich des Ag verzogen. Hierauf hat der am 20.03.2012 mitgeteilt, er werde demnächst nach L. (Landkreis N. Land) zu seiner Schwester umziehen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogene Verwaltungsakte des Ag sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerechte Beschwerde ist zulässig, §§ 172 Abs 1, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG), in der Sache jedoch weitgehend unbegründet.

Gegenstand des Verfahrens ist die Zahlung von Alg II, die der ASt im Hauptsacheverfahren im Wege einer Anfechtungs- und Leistungsklage geltend macht, so dass insoweit

§ 86b Abs 2 Satz 2 SGG die maßgebliche Rechtsgrundlage für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes darstellt.

Hiernach ist eine Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn dem ASt ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so BVerfG vom 25.10.1998 BVerfGE 79, 69 (74); vom 19.10.1997 BVerfGE 46, 166 (179) und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; Niesel/Herold-Tews, Der Sozialgerichtsprozess, 5. Aufl. Rn.652). Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den der ASt sein Begehren stützt - voraus. Die Angaben hierzu hat der ASt glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 2 und 4 SGG iVm § 920 Abs 2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 9. Aufl, § 86b Rn. 41). Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind hierbei die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist ggf. auch anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange der Ast zu entscheiden (vgl. BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59 und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; zuletzt BVerfG vom 15.01.2007 - 1 BvR 2971/06 -). In diesem Zusammenhang ist eine Orientierung an den Erfolgsaussichten nur möglich, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist, denn soweit schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, darf die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern sie muss abschließend geprüft werden (vgl. BVerfG vom 12.05.2005 aaO.).

Unter Beachtung dieser rechtlichen Maßstäbe ist die vom SG getroffene einstweilige Regelung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Einen Leistungsanspruch des ASt trotz der Entziehung seines Freizügigkeitsrechts auszuschließen, begegnet vor dem Hintergrundgrund erheblichen Bedenken, dass sich der ASt legalerweise im Inland aufhält und einer Erwerbstätigkeit nachgehen darf. Ein Anordnungsanspruch ist daher allenfalls als offen anzusehen. Darüber hinaus war mit dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, so dass der Ag ab dem Monat, in dem die Entscheidung des SG ergangen ist, für Zeiträume bis zum nachweislichen Wegfall seiner Zuständigkeit Leistungen nach dem SGB II an den ASt zu erbringen hat.

Nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erhalten Leistungen nach dem SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig sind, hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). Insoweit ist ein Anordnungsanspruch, d.h. die materielle Berechtigung des Leistungsanspruchs als offen anzusehen, denn im Rahmen des Eilverfahrens ist nicht abschließend zu klären, ob der gewöhnliche Aufenthalt des ASt mit der Entziehung des Freizügigkeitsrechts entfallen ist, wobei allein ein rechtmäßiger Aufenthalt eines Ausländers dem Erfordernis des gewöhnlichen Aufenthalts iSd § 7 Abs 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II genügt (vgl. Thie/Schoch, LPK - SGB II, 4.Aufl., § 7 Rn.13). In diesem Zusammenhang erscheinen die Ausführungen des SG zur Frage des rechtmäßigen Aufenthalts zwar nicht zwingend nachvollziehbar, im Ergebnis ist der zweifelsfreie Wegfall des (rechtmäßigen) gewöhnlichen Aufenthaltes des ASt jedoch nicht zu belegen. Die Klage des ASt vor dem Verwaltungsgericht hat in Bezug auf seine Ausreisepflicht zwar aufschiebende Wirkung. Maßgeblich in diesem Zusammenhang ist jedoch, dass § 11 Abs 2 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) auf die entsprechende Anwendung des AufenthG verweist, wobei § 84 Abs 2 Satz 1 AufenthG zwischen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs und der Wirksamkeit der aufenthaltsbeendenden Entscheidung differenziert. Für Zwecke der Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit gilt der Aufenthaltstitel jedoch als fortbestehend, solange die Frist zur Erhebung des Widerspruchs oder der Klage noch nicht abgelaufen ist, während eines gerichtlichen Verfahrens über einen zulässigen Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder solange der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat (§ 84 Abs 2 Satz 2 AufenthG). Soweit jedoch für die Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Rechtmäßigkeit des (gewöhnlichen) Aufenthaltes für Zwecke der Arbeitsaufnahme fingiert, ist derzeit kein sachlicher Differenzierungsgrund zu erkennen, der es rechtfertigen würde, Leistungsbezieher nach dem SGB II in Abhängigkeit vom Innehaben eines Arbeitsplatzes unterschiedlich zu behandeln.

Ausschlussgründe iSd § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II hat der Ag bislang nicht zweifelsfrei belegen können, denn die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Leistungen nach § 1 Abs 1 Nr.5 AsylbLG, wie vom Ag vorgetragen, sind nicht zu erkennen, nachdem die Ausreisepflicht des ASt im Hinblick auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren derzeit nicht vollziehbar ist. Auch dass der ASt allein zum Zwecke der Arbeitssuche eingereist ist (§ 7 Abs 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II), hat der Ag nur behauptet, einen Beleg hierfür hat er nicht erbracht.

Nachdem der Anordnungsanspruch als noch offen anzusehen ist, ist entscheidend auf das Vorliegen des glaubhaft gemachten Anordnungsgrunds abzustellen, denn es ist nicht ersichtlich, dass der einkommens- und vermögenslose ASt in der Lage wäre, seinen notwendigen Bedarf durch den Bezug anderer Sozialleistungen oder durch die Unterstützung Dritter zu decken. Im Ergebnis hat er daher seine existenzielle Notlage belegt, die den Erlass einer Regelungsanordnung rechtfertigt. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis des Ag auf die Entscheidung des LSG Berlin- Brandenburg vom 08.06.2009 (L 34 AS 790/09 B ER), es sei nicht plausibel dargelegt, aus welchen Gründen dem ASt die Inanspruchnahme existenzsichernder Leistungen in der Tschechischen Republik nicht möglich sein solle. Allein das substanzlose Zitieren eines nicht begründeten obiter dictum aus dem Eilbeschluss eines Landessozialgerichtes genügt nicht, um nachvollziehbar darzulegen, aus welchen Gründen einem Ausländer die Inanspruchnahme von Leistungen der Existenzsicherung in seinem Heimatland als zumutbare Alternative entgegenzuhalten wäre, um die Bedürftigkeit am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes, in Deutschland zu beseitigen. Bereits das SG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die vom Ag vorgetragene Sichtweise, eine in der Rechtsprechung regelmäßig nicht problematisierte Thematik betrifft, die sich als Mindermeinung erweisen dürfte. Zudem erscheint es im vorliegenden Fall ohnehin nicht zumutbar, den ASt auf eine Ausreise nach Tschechien zu verweisen, denn die (freiwillige) Ausreise würde bereits zum Verlust seines Freizügigkeitsrechts für die Dauer von drei Jahren führen, obwohl er im Rahmen eines rechtsstaatlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens eine dem entgegenstehende Regelung erwirkt hat, die seinen weiteren Inlandsaufenthalt legalisiert.

Zuletzt ist auch der vom SG zuerkannte Leistungsbetrag weder hinsichtlich der Höhe nach noch die Dauer des bewilligten Anspruches zu beanstanden. Lediglich im Hinblick auf den Umstand, dass der ASt am 20.03.2012 seinen demnächst bevorstehenden Umzug aus dem Zuständigkeitsbereich angekündigt hat, rechtfertigt die Beschränkung des Leistungsanspruches auf den Zeitraum bis 31.03.2012 wegen des Wegfalls der Zuständigkeit des Ag (§ 36 SGB II). Für einen Umzug des ASt bereits am 02.03.2012, wie vom Ag vorgetragen, fehlt jeder Beleg. Auch die Höhe der zuerkannten Leistungen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Grundsätzlich ist es zwar gerechtfertigt, um einer Vorwegnahme der Hauptsache vorzubeugen, einen Abschlag von der im Hauptsacheverfahren zu beanspruchenden Leistung vorzunehmen, wobei sich der Abschlag in einem Bereich von bis zu 30 v.H. - entsprechend der Sanktionsmöglichkeiten - bewegen kann (vgl. Beschluss des Senates vom 18.04.2007 aaO. (Rn.23), und Leistungen sollen regelmäßig auf das Unerlässliche beschränkt werden. Die Höhe eines derartigen Abschlages ist jedoch nicht schematisch zu ermitteln, sondern in Abhängigkeit von den Umständen des Einzelfalls und den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren auszugestalten, denn es gibt keinen sachlichen Grund einen Leistungsempfänger für die Dauer eines sozialgerichtlichen Verfahrens permanent auf die Sicherung des existenziell notwendigen Lebensunterhaltes zu verweisen, wenn die Aussichten auf ein Scheitern in der Hauptsache gering sind.

Soweit wie vorliegend das SG die Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren als so hinreichend ansieht, dass weder eine Beschränkung auf das Unerlässliche noch geringe Abschläge geboten waren, ist dies allenfalls dahingehend zu beanstanden, dass das SG das Ergebnis seiner Überlegungen nicht hinreichend begründet hat. Im Ergebnis sieht der Senat jedoch keinen Anlass, die Entscheidung des SG zu korrigieren, denn unter Berücksichtigung der durchaus hinreichenden Erfolgsaussichten wäre allenfalls ein geringfügiger Abschlag denkbar gewesen. In diesem Zusammenhang stellen die für die Zeit ab dem 05.12.2012 (bis zur Zustellung des Beschlusses im Dezember 2011) zuerkannten Leistungen im Hinblick die Regelung des § 37 Abs 2 Satz 2 SGB II keine Leistungen für bereits abgelaufene Leistungszeiträume dar, denn insoweit ist nur dem Umstand Rechnung zu tragen, dass mit der Neuregelung des § 37 SGB II zum 01.01.2011 auf die monatsweise Bedarfsdeckung abzustellen ist (vgl. Beschluss des Senats vom 10.02.2012 - L 11 AS 934/11 B ER)

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG und ergibt sich aus dem Umfang des Erfolges des ASt im Beschwerdeverfahren. Für das Verfahren vor dem SG verbleibt es bei der dortigen Kostenentscheidung, nachdem die tatsächliche Änderung, die eine Beschränkung der Leistungspflicht des Ag rechtfertigt, erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetreten ist.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).