I. Streitig ist zwischen den Beteiligten die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes in der Zeit vom 01.12.2006 bis 28.02.2007. Die Beklagte hat für diesen Zeitraum die Leistungen um 30 % der Regelleistungen abgesenkt (streitiger Betrag 3 x 104,00 EUR = 312,00 EUR).

Der 1954 geborene Kläger erhält seit dem 01.01.2005 von der Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II). Die Beklagte bot dem Kläger eine Arbeitsgelegenheit mit angemessener Entschädigung für Mehraufwand als Gemeindearbeiter bei der Verwaltungsgemeinschaft W. an. Es handelte sich um Arbeiten im Grünbereich des Ortes sowie allgemeine Hilfstätigkeiten. Der Kläger trat diese Tätigkeit am 23.05.2006 an. Ab dem 24.07.2006 legte der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 24.07.2006 bis 04.08.2006 vor. Auch nach dem 04.08.2006 erschien er jedoch nicht zur Arbeit. Er hatte vielmehr am 26.07.2006 der Beklagten mitgeteilt, seine Gesundheit sei durch die verrichteten Arbeiten gefährdet, da es sich um Schwerstarbeit handele, durch die sein Rücken geschädigt werde. Er befürchte, dass er durch die starke Gefährdung seines Rückens im Rollstuhl ende. Er müsse deshalb die Arbeit aus gesundheitlichen Gründen einstellen.

Die Gemeinde W. teilte auf Anfrage der Beklagten mit, dass der Kläger mit Gehweg- und Straßenreinigungsarbeiten beschäftigt worden sei. Diese Arbeiten könnten in der Regel mit Geräten vorgenommen werden und ein Bücken sei nur teilweise erforderlich. Am 19.09.2006 legte der Kläger ein ärztliches Attest des Arztes Dr.K. vor, demzufolge der Kläger nur leichte Arbeiten ohne schweres Heben und Tragen bzw. Bücken ausführen könne. Ebenfalls legte der Kläger einen Bericht des Orthopäden Dr.E. vom 07.10.2002 bei. Dort heißt es: Da eine berufliche Belastung im Rahmen von Umzugstätigkeiten für Schwertransporte bestehe, wäre die berufliche Umorientierung sinnvoll.

Am 22.09.2006 ließ die Beklagte den Kläger durch den Ärztlichen Dienst der Agentur für Arbeit untersuchen und begutachten. Dieser stellte fest, dass der Kläger seit dem 05.08.2006 für leichte bis mittelschwere Arbeiten ohne Zwangshaltung der Wirbelsäle und ohne schwere Hebearbeiten vollschichtig belastbar sei. Bei ihm sei 2002 ein Bandscheibenvorfall mit Abnutzung der Lendenwirbelsäule diagnostiziert worden, seit dieser Zeit leide er unter Rückenschmerzen.

Am 18.10.2006 legte der Kläger eine neue Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 16.10. bis 27.10.2006 vor, nachdem ihm die Beklagte am 12.10.2006 eine Trainingsmaßnahme "Aktivierung EDV" mit Beginn ab 13.10.2006 angeboten hatte.

Mit Bescheid vom 07.11.2006 senkte die Beklagte das Arbeitslosengeld des Klägers für die Zeit vom 01.11.2006 bis 31.01.2007 um 30 % der Regelleistung (maximal monatlich 104,00 EUR) ab, weil der Kläger eine zumutbare Tätigkeit nicht ausgeführt habe. Mit Widerspruchsbescheid vom 03.04.2007 verlagerte die Beklagte die Sanktion auf die Zeit vom 01.12.2006 bis 28.02.2007 und wies den Widerspruch des Klägers zurück. Der Kläger habe ab 05.08.2006 unentschuldigt gefehlt.

Im Klageverfahren vor dem Sozialgericht Augsburg machte der Klägerbevollmächtigte geltend, der Kläger habe ab dem 24.07.2006 massive Gesundheitsprobleme und sei arbeitsunfähig gewesen. Er sei deshalb auch nicht in der Lage gewesen, auch nur leichte Tätigkeiten auszuführen. Auch ohne aktuell bestätigte Arbeitsunfähigkeit sei er nicht in der Lage gewesen, eine Tätigkeit als Gemeindearbeiter zu verrichten. Das Fernbleiben vom Arbeitsplatz ab dem 05.08.2006 könne ihm deshalb nicht vorgeworfen werden. Der Klägerbevollmächtigte bot zu diesem Vortrag mit Schriftsatz vom 20.11.2007 Beweis durch Erstellung eines Sachverständigengutachtens an.

Mit Urteil vom 15.04.2008 wies das Sozialgericht, nach Durchführung der mündlichen Verhandlung an der weder der Kläger noch sein Bevollmächtigter teilnahmen, die Klage ab. Der Kläger habe den Sanktionstatbestand des § 31 Abs.1 Satz 1 Nr.1d SGB II erfüllt, da er unentschuldigt in dem Zeitraum vom 05.08.2006 bis 12.10.2006 die ihm zumutbaren Arbeiten nach § 16 Abs.3 Satz 2 SGB II nicht ausgeführt habe. Da die vorgelegte AU-Bescheinigung nur bis zum 04.08.2006 und dann erst wieder nach dem 12.10.2006 eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt habe, hätte der Kläger die leichten bis mittelschweren Arbeiten bei der Gemeinde W. durchaus verrichten können. Dies werde auch durch das amtsärztliche Gutachten vom 22.09.2006 bestätigt. Auch in dem vorgelegten ärztlichen Attest des behandelnden Arztes vom 19.09.2006 werde eine leichte Tätigkeit nicht ausgeschlossen. Die Einholung eines Gutachtens zu der Frage, ob der Kläger ab dem 05.08.2006 auch leichte Arbeiten unter keinen Umständen habe durchführen können, sei unter diesen Umständen nicht erforderlich. Der Kläger habe sich zudem selbst die Tätigkeit eines Materialfahrers bei einer Dachdeckerfirma in diesem Zeitraum zugetraut und damit durch sein eigenes Verhalten widerlegt, dass er nicht in der Lage gewesen sei, die Arbeiten bei der Gemeinde W. körperlich zu verrichten. Die Berufung ließ das Sozialgericht nicht zu.

Gegen die Nichtzulassung der Berufung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Er rügt das Vorliegen eines Verfahrensfehlers. Das SG hätte im Zuge des Amtsermittlungsgrundsatzes ein medizinisches Sachverständigengutachten einholen müssen, das aufgrund der sich widersprechenden ärztlichen Feststellungen zwingend geboten gewesen wäre. Das Sozialgericht habe aber die medizinische Fragestellung ohne eigene medizinische Kenntnisse selbst entschieden.

Die Beklagte tritt der Beschwerde entgegen. Die Einholung eines weiteren Gutachtens sei nach der Rechtsauffassung des Sozialgerichtes nicht erforderlich gewesen. Das Sozialgericht habe aufgrund der vorliegenden Beweismittel - Gutachten des Landratsamtes D. und des Ärztlichen Dienstes der Agentur für Arbeit - eine Arbeitsunfähigkeit im fraglichen Zeitraum im Rahmen der freien Beweiswürdigung verneint.

II. Die von dem Kläger frist- und formgerecht eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist § 145 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, sachlich aber nicht begründet.

Nach § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG (in der ab dem 01.04.2008 geltenden Fassung) bedarf die Berufung der Zulassung, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Klage, die eine Geldleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750,00 Euro nicht übersteigt. Die Berufung ist wegen Unterschreitens der 750.00 Euro-Grenze nicht zulässig. Der Kläger wendet sich gegen eine Absenkung der Leistungen nach dem SGB II um 30 % für drei Monate in Höhe von insgesamt 312,00 Euro. Damit ist die Berufungssumme nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG nicht erreicht. Auch ist die Berufung nicht nach § 144 Abs. 1 Satz 2 SGG zulässig, da eine Leistung für insgesamt drei Monate und damit nicht eine solche für mehr als 12 Monate begehrt wird.

Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde ist ausschließlich die Frage, ob ein Zulassungsgrund vorliegt, der nach § 144 Abs. 2 SGG die Zulassung der Berufung rechtfertigt, nicht aber die Frage, ob das Sozialgericht in der Sache richtig oder falsch entschieden hat.

Da keiner der in § 144 Abs. 2 SGG abschließend aufgeführten Zulassungsgründe vorliegt, ist die Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

Nach § 144 Abs. 2 SGG ist die Berufung zuzulassen, wenn

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf die Abweichung beruht oder

ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Zulassungsgründe nach § 144 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGG wurden nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.

Der Bevollmächtigte des Klägers macht zum einen eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 103 SGG geltend. Die Zulassung der Berufung wegen einer Verletzung der Amtsermittlungspflicht kommt allerdings nur in Betracht, wenn sich der geltend gemachte Verfahrensmangel auf einen Beweisantrag bezieht, den das Sozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Hierzu muss der Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht gestellt oder, falls er vorher schriftsätzlich niedergelegt war, aufrecht erhalten sein (vgl. z.B. BSG, Beschluss vom 29.03.2007, Az.: B 9a VJ 5/06 B). Ein Beweisantrag hat im sozialgerichtlichen Verfahren nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts eine Warnfunktion und soll der Tatsacheninstanz vor der Entscheidung vor Augen führen, dass die gerichtliche Aufklärungspflicht von einem Beteiligten noch nicht als erfüllt angesehen wird. Wird ein Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht nicht gestellt, so kann anschließend die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf die Verletzung der Amtsermittlungspflicht als Verfahrensfehler gestützt werden. Der Kläger hätte durch seinen Bevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung entsprechende Anträge auf weitere Aufklärung des Sachverhaltes stellen müssen, um dem Erstgericht vor Augen zu führen, dass sie den Sachverhalt von Amts wegen als nicht genügend aufgeklärt ansieht. Da der Prozessbevollmächtigte des Klägers zwar mit Schriftsatz vom 20.11.2007 zum Beweis "der medizinischen Probleme des Klägers" die Einholung eines Sachverständigen Gutachtens beantragt bzw. dessen Vorlage zum Beweis angeboten hat, in der mündlichen Verhandlung selbst keine Beweisanträge gestellt wurden, da weder der Kläger noch sein Prozessbevollmächtigter an dieser teilnahmen, aber auch der gestellte Beweisantrag vor der mündlichen Verhandlung nicht aufrechterhalten wurde, ist ein Zulassungsgrund nach § 144 Abs. 2 Nr. 3 SGG in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu § 160 Abs. 2 Nr. 3 SGG nicht gegeben.

Zum anderen macht der Klägerbevollmächtigte einen weiteren Verfahrensmangel nach § 144 Abs. 2 Nr. 3 SGG geltend, da das Sozialgericht die medizinische Fragestellung ohne eigene medizinische Kenntnisse selbst entschieden habe. Dies ist entgegen der Rüge des Prozessbevollmächtigten nicht zutreffend. Vielmehr hat das Sozialgericht sich auf das amtsärztliche Gutachten vom 22.09.2006 und die Angabe des Klägers, dass er sich die Tätigkeit eines Materialfahrers einer Dachdeckerfirma zutraue gestützt. Hierin liegt kein Verfahrensfehler, insbesondere hat das Sozialgericht nicht medizinische Sachkunde durch eigene ersetzt, sondern der Beurteilung, ob die Arbeitsgelegenheit für den Kläger gesundheitlich zumutbar ist auf dessen eigenen Angaben und die des Amtsarztes gestützt und diese Angaben für ausreichend befunden.

Ob das Sozialgericht den Rechtsstreit richtig, namentlich die festgestellten Tatsachen richtig gewürdigt hat, ist dagegen im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Die eventuelle sachliche Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung stellt nach § 144 Abs. 2 SGG keinen Grund dar, eine kraft Gesetzes ausgeschlossene Berufung zuzulassen. Vielmehr soll es gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG bei Verfahren mit geringem Streitwert grundsätzlich mit einer gerichtlichen sachlichen Überprüfung des Klagebegehrens sein Bewenden haben. Da ein Verfahrensmangel der erstinstanzlichen Entscheidung nicht vorliegt, ist die Beschwerde des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.