Der Kläger begehrt von der Beklagten Beitragserstattung aus den Arbeitgeberanteilen.

Der 1950 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in seinem Heimatland. In der Bundesrepublik Deutschland leistete er im Zeitraum vom 30.04.1971 bis 17.05.1994 aufgrund sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung. Am 18.05.1999 kehrte er in die Türkei zurück und beantragte am 29.06.1999 Beitragserstattung. Mit Bescheid vom 19.08.1999 erstattete die Beklagte dem Kläger den von diesem in der Zeit vom 30.04.1971 bis 17.05.1994 zur gesetzlichen Rentenversicherung entrichteten Arbeitnehmeranteil in Höhe von 90.377,37 DM. Der Bescheid wurde dem Kläger am 13.09.1999 durch Einschreiben mit Rückschein zugestellt und enthält in der Rechtsbehelfsbelehrung den Hinweis, dass innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Zustellung gegen den Bescheid Widerspruch erhoben werden könne.

Am 17.12.1999 beantragte der Kläger die Erstattung des Arbeitgeberanteils. Mit Schreiben vom 11.01.2000 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass eine Erstattung der vom Arbeitgeber getragenen Beiträge nicht möglich sei. Das bisherige Versicherungsverhältnis sei durch die Beitragserstattung aufgelöst worden. U.a. bestehe auch ein Anspruch auf Zahlung einer Rente nicht mehr. Dagegen erhob der Kläger mit einem am 27.04.2001 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben vom 26.04.2001 Klage, die beim Sozialgericht Bayreuth (SG) nach Weiterleitung am 09.05.2001 eingegangen ist. Die Beklagte wertete das Schreiben als Widerspruch und führte das Rechtsbehelfsverfahren durch. Mit Widerspruchsbescheid vom 8.10.2001 wies die Beklagte den "Widerspruch vom 26.04.2001 gegen den Verwaltungsakt vom 11.01.2000" zurück. Der formgerecht eingelegte Widerspruch sei wegen Fristversäumnis unzulässig. Trotz der wegen der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung gültigen Jahresfrist zur Erhebung des Widerspruchs sei das Rechtsmittel wegen Verfristung unzulässig, da die Widerspruchsschrift erst am 27.04.2001 bei ihr eingegangen sei. Der Widerspruchsbescheid enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung dahingehend, dass eine Klage innerhalb von drei Monaten nach Zustellung des Widerspruchsbescheides erhoben werden könne.

Am 25.02.2002 erhob der Kläger eine weitere Klage auf Erstattung der Arbeitgeberanteile, die unter dem Az. S 11 R 132/02 geführt wurde. Das SG hat mit Beschluss vom 04.10.2006 die beiden Klagen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbun-den und unter dem Az. S 7 R 373/01 weitergeführt. Zur Klagebegründung hat der Kläger insbesondere vorgetragen, dass auch alle Ausländer, die in Deutschland lebten und arbeiteten, Bürger dieses Staates seien. Die Beklagte dürfe die Arbeitgeberanteile nicht behalten, ohne für die weitere Altersversorgung verantwortlich zu sein.

Mit Gerichtsbescheid vom 07.11.2006 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klageverfahrens S 11 R 132/02 zu erstatten. Im Übrigen seien Kosten nicht zu erstatten. Der Widerspruchsbescheid vom 08.10.2001 enthalte eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung, weil der Widerspruch während des Klageverfahrens ergangen sei und damit gemäß § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG)Gegenstand des anhängigen Klageverfahrens geworden sei. Dies führe jedoch nicht zur Aufhebung des Bescheides. Die Beklagte habe die Begründung im Widerspruchsbescheid vom 08.10.2001 unzutreffend auf die Verfristung des Rechtsbehelfs gestützt. Nachdem kein Zustellnachweis vorliege, könne nicht von einer Verfristung des Rechtsbehelfs ausgegangen werden, weil kein Ausgangszeitpunkt für die Berechnung des Fristbeginns feststehe. Es sei zwar mehr als ein Jahr zwischen Erlass des Bescheides und Klageerhebung verstrichen, die Beklagte sei jedoch nachweispflichtig für den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheides. Die unzutreffende Begründung im Widerspruchsbescheid sei jedoch ohne Auswirkung, weil die Beklagte den Rechtsbehelf nicht im Verfügungssatz der Entscheidung als unzulässig zurückgewiesen habe und sie nach der Begründung im Schriftsatz vom 18.03.2002 zum Klageverfahren S 11 R 132/02 nicht mehr an ihrer früher vertretenen Auffassung einer Verfristung festhalte, sondern den Rechtsbehelf als materiell-rechtlich unbegründet erachte.

Die Klage sei unbegründet, weil der Kläger keinen Anspruch auf Erstattung der zur gesetzlichen deutschen Rentenversicherung entrichteten Arbeitgeberanteile habe. Der Kläger habe aufgrund der bereits mit Bescheid vom 19.08.1999 durchgeführten Beitragserstattung keinen Anspruch mehr auf eine weitere Beitragserstattung in Form der Auszahlung der Arbeitgeberanteile. Die Beschränkung der Beitragserstattung auf die vom Versicherten getragenen Beitragsanteile führe zu keiner Benachteiligung von Ausländern, weil die Vorschrift des § 210 Abs 3 Satz 1 SGB VI für alle Versicherten gelte, also nicht zwischen deutschen und Ausländern differenziere. Es liege keine ungerechtfertigte Bereicherung des Rentenversicherungsträgers vor, weil kein Anspruch auf Erstattung des Arbeitgeberanteils bestehe; die Beklagte behalte nur das, was das Gesetz ihr zuerkenne. Der Kläger sei auch nicht aufgrund seines Verzuges in sein Heimatland gezwungen gewesen, Beitragserstattung zu beantragen. Aufgrund der Gebietsgleichstellung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei werde im Falle einer in Deutschland erworbenen Rentenanwartschaft einem türkischen Staatsangehörigen bei Rückkehr in seine Heimat bei Eintritt des Versicherungsfalls Rente in die Türkei gezahlt, Art. 4 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei. Schließlich habe das Bundesverfassungsgericht bestätigt, dass eine Begrenzung der Beitragserstattung aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf die Hälfte der entrichteten Beiträge (Arbeitnehmeranteil) verfassungsgemäß sei (BVerfG, Beschluss vom 24.11.1986, Az.: BvR 772/85, 773/85, 939/85 in BSG 2200, §1303 Nr.34).

Die Beklagte habe dem Kläger die Kosten zu erstatten, die diesem im Zusammenhang mit der Erhebung der Klage vom 25.02.2002 entstanden seien (Az. S 7/11 R 132/02), weil sie im Widerspruchsbescheid vom 08.10.2001, der gemäß § 96 SGG Gegenstand der damals bereits rechtshängigen Klage gewesen sei, den Kläger unzutreffend dahingehend belehrt habe, dass zur Verhinderung des Eintritts der Bestandskraft eine weitere Klage notwendig sei.

Nach einem erfolglosen Zustellungsversuch des Gerichtsbescheids an den Bevollmächtigten des Klägers, ist der Gerichtsbescheid dem Kläger am 29.12.2006 per Einschreiben mit Rückschein zugestellt worden.

Hiergegen richtet sich die beim Bayer. Landessozialgericht am 02.04.2007 eingegangene Berufung, die der Bevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 23.03.2007 verfasst hat. Er (= der Bevollmächtigte) sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in I. gewesen und habe deshalb das Urteil erst heute erhalten. Die deutschen Staatsangehörigen seien sozialversichert, aber die Türken keinesfalls. Die Arbeitgeber zahlten die Sozialprämien für die soziale Sicherheit der Arbeitnehmer, aber nicht, um die Sozialversicherungsanstalt zu bereichern. Aus diesen Gründen und wegen der Menschenrechte solle die Nachzahlungsweise der Beklagten geändert werden.

Mit Schreiben vom 22.06.2007 hat die Berichterstatterin des Senats Bevollmächtigten des Klägers darauf hingewiesen, dass die Berufung nicht fristgemäß eingelegt worden sei und Gelegenheit zur Äußerung über mögliche Wiedereinsetzungsgründe bis 31.07.2007 gegeben.

Daraufhin hat der Bevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 28.08.2007 mitgeteilt, dass er in jener Zeit eine schwere Krankheit gehabt habe, seine Galle sei wegen Gallensteinen geplatzt, er habe operiert werden müssen. Zweitens sei die Frist für die Berufung wegen der Postlangsamkeit entstanden genauso wie damals. Ohne Verschulden sei er verhindert worden.

Der Kläger beantragt sinngemäß, 1. Wiedereinsetzung zu gewähren, 2. den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 7.11.2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 11.1.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8.10.2001 aufzuheben und 3. die Beklagte zu verurteilen, ihm den auf sein Versicherungskonto gezahlten Arbeitgeberanteil an den geleisteten Beiträgen zu erstatten.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Frist zur Erhebung der Berufung habe am 30.12.2006 begonnen und am 29.03.2007 geendet. Die Berufungsschrift sei jedoch erst am 02.04.2007 beim Bay. Landessozialgericht eingegangen. Die Erhebung des Rechtsbehelfs sei infolge Fristversäumnis nicht mehr zulässig. Die Erkrankung des klägerischen Bevollmächtigten stelle keinen Wiedereinsetzungsgrund dar, da ein Rechtsanwalt bei plötzlicher Verhinderung für ausreichende Vertretung sorgen müsse. Nach dem auf dem Briefumschlag befindlichen Poststempel sei der Brief am 24.03.2007, also nur fünf Tage vor Fristablauf, zur Post gegeben worden. Der Bevollmächtigte habe nicht davon ausgehen können, dass der Brief das Gericht bei normalem Betriebsablauf der Post innerhalb der Frist rechtzeitig erreiche. Der längeren Postlaufzeit bei Zustellungen aus dem Ausland werde durch die auf drei Monate verlängerte Rechtsmittelfrist Rechnung getragen. Zudem hätte der Bevollmächtigte auch bei voller Ausschöpfung der Rechtsmittelfrist die Berufung auf einem anderen - schnelleren - Übermittlungsweg zusenden können, beispielsweise mittels Telefax.

Das Gericht hat die Akten der Beklagten und des SG (Az: S 7 R 373/01 und S 7 R 132/02) beigezogen. Eine gerichtliche Nachfrage vom 15.04.2008, ob der Bevollmächtigte des Klägers in den Jahren 2006 und 2007 bei einem deutschen Gericht zugelassen war, blieb von diesem unbeantwortet. Auf gerichtliche Nachfrage vom 18.04.2008 hat die Rechtsanwaltskammer für den Bezirk des Oberlandesgerichts B. mit Schreiben vom 18.04.2008 mitgeteilt, dass der Bevollmächtigte des Klägers weder im Bezirk der Rechtsanwaltskammer B. zugelassen ist noch über das bundeseinheitliche Anwaltsregister festgestellt werden konnte.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten und der Gerichtsakte verwiesen.