Streitig ist, ob die Beklagte zu Recht die Bewilligung der Rente für den Zeitraum vom 01.03.1999 bis 28.02.2001 wegen Überschreitens der Hinzuverdienstgrenze aufgrund der Erzielung von Arbeitseinkommen zurückgenommen hat und einen Betrag in Höhe von 18.737,54 EUR zurückfordert.

Der 1936 geborene Kläger beantragte am 23.12.1998 Altersrente für langjährig Versicherte wegen Vollendung des 63. Lebensjahres. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt Geschäftsführer der Fa. A. Baustoffhandel-Baumarkt GmbH sowie Alleingesellschafter. Für seine Tätigkeit als Geschäftsführer entrichtete er freiwillige Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung. Laut Einkommenssteuerbescheid waren diese Einkünfte als Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit eingestuft. Im Rentenantrag gab der Kläger bei der Frage nach einer versicherungspflichtigen Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit an: "freiwillige Beiträge, Ende der Beschäftigung oder Tätigkeit 01.03.1999". In der zusätzlichen Formblatterklärung gab er an, dass er seine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt bei der Firma A. Baustoffhandel GmbH zum 01.03.1999 aufgeben werde. Die Frage bezüglich der selbstständigen Tätigkeit wurde nicht beantwortet. Unter dem Punkt "Bescheinigung des bisherigen Arbeitgebers" wurde angegeben, der Versicherte sei bis 28.02.1999 beschäftigt. Ein neuer Arbeitsvertrag hieran sei nicht geschlossen worden. Auf eine Anfrage der Beklagten zur Prüfung des Versicherungsverlaufs bestätigte die Firma A. Baustoffhandel GmbH mit Unterschrift des Klägers und seines Steuerberaters, dass die "aktive selbstständige Tätigkeit des A." ab 01.03.1999 aufgegeben werde. Die Hinzuverdienstgrenze von 630,00 DM werde nicht überschritten. Auf Anfrage der Beklagten vom 24.02.1999 bezüglich des Nachweises der Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit als Geschäftsführer stellte der Kläger auf dem Vordruck die Frage, ob er eine Geschäftsführertätigkeit im Rahmen des 630,00 DM-Gesetzes ab 01.03.1999 ausüben könne. Er bitte um Rückäußerung. Eine Rückäußerung ist den Rentenakten nicht zu entnehmen. Mit Bescheid vom 17.03.1999 bewilligte die Beklagte dem Kläger ab 01.03.1999 Altersrente für langjährig Versicherte. Auf Seite 3 des Bescheides wurde dem Kläger unter Punkt Mitteilungspflichten mitgeteilt: "Die Altersrente kann sich bis zum Ablauf des Monats der Vollendung des 65. Lebensjahres mindern oder wegfallen, sofern die Verdienstgrenze überschritten wird. Diese beträgt 1/7 der monatlichen Bezugsgröße, das sind bei Ausübung einer Beschäftigung oder Tätigkeit in einem der alten Bundesländer bei Beginn der laufenden Zahlung 630,00 DM ... Daher besteht bis zum Ablauf des Monats der Vollendung des 65. Lebensjahres die gesetzliche Verpflichtung, uns die Aufnahme oder Ausübung einer über diesen Rahmen hinaus gehenden Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit unverzüglich mitzuteilen. Anspruch auf eine Altersrente nach §§ 36, 37, 39 SGB VI besteht u.a., wenn eine abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit nicht mehr ausgeübt wird oder eine solche sich im Rahmen des § 34 Abs 2 und 3 SGB VI hält. Auch das Fortbestehen des Anspruchs ist vom Vorliegen dieser negativen Voraussetzungen abhängig. Um einen nahtlosen Übergang der Beschäftigung zur Altersrente zu gewährleisten, haben wir angenommen, dass die Beschäftigung/Tätigkeit zum 28.02.1999 aufgegeben wird oder inzwischen aufgegeben wurde und sich die Beschäftigung/Tätigkeit im Rahmen des § 34 Abs 2 und 3 SGB VI hält. Es besteht die gesetzliche Verpflichtung, uns unverzüglich zu benachrichtigen, sofern die abhängige Beschäftigung/selbstständige Tätigkeit nicht bis zum 28.02.1999 aufgegeben wird oder nicht inzwischen aufgegeben wurde bzw. sich nicht im Rahmen des § 34 Abs 2 und 3 SGB VI hält. Sollte die abhängige Beschäftigung/selbstständige Tätigkeit nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt - wie im Rentenantrag angegeben - aufgegeben werden oder nicht inzwischen aufgegeben worden sein bzw. sich nicht im Rahmen des § 34 Abs 2 und 3 SGB VI bewegen, entfällt die rechtliche Grundlage für diesen Bescheid. Der Bescheid wird dann zurückgenommen, bereits gezahlte Rentenbeträge sind zu erstatten." In der Anlage 10 heißt es: "Eine Bewilligung der Altersrente erfolgt auf der Grundlage einer vorausschauenden Beurteilung Ihres Arbeitseinkommens im Sinne von § 15 des Sechsten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB VI). Dabei geht die BfA davon aus, dass entsprechend Ihrer Erklärung vom 09.02.1999 und dem Schreiben Ihres Steuerberaters vom 09.02.1999 das Arbeitseinkommen im Sinne von § 15 SGB VI seit 01.03.1999 (Rentenbeginn) die im Rentenbescheid angegebene monatliche Hinzuverdienstgrenze nicht überschreitet. Wir bitten Sie, jeweils bei Abgabe der Einkommensteuererklärung für die Jahre 1999 bis 2001 (Jahr des Rentenbeginns und Folgejahre bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres) der BfA das Arbeitseinkommen abzüglich der Betriebsausgaben - jedoch vor Abzug der Sonderausgaben und Freibeträge - mitzuteilen. Ebenso bitten wir um Vorlage der entsprechenden Einkommensteuerbescheide. Sollte sich herausstellen, dass das Arbeitseinkommen wider Erwarten für Zeiten des Bezugs der Altersrente die im Rentenbescheid angegebene monatliche Hinzuverdienstgrenze überschritten hat, besteht für die entsprechenden Zeiträume kein Anspruch auf Altersrente. Zu Unrecht gezahlte Beiträge sind gegebenenfalls zu erstatten (§ 50 SGB X)". Laut Aktenvermerk vom 06.03.2000 bat der Kläger um Bestätigung, dass Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht zum Hinzuverdienst rechneten. Mit Schreiben vom 28.03.2000 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass Einkünfte aus Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung nicht unter den Hinzuverdienst fielen, es sei denn, die Einkünfte seien Teile des Gewinns aus einer selbstständigen Tätigkeit. Mit Schreiben vom 14.09.2001 übersandte der Steuerberater den Steuerbescheid für das Jahr 1999 vom 23.07.2001 und gab an, die gewerblichen Einkünfte bestünden aus der Verpachtung von gewerblichen Räumen und Fahrzeugen. Laut Einkommensteuerbescheid hatte der Kläger Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 128.022,00 DM und Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit in Höhe von 6.000,00 DM. Daneben hatte der Kläger Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 77.371,00 DM. Der Kläger gab an, er habe an die A. GmbH ein Grundstück vermietet. In der A. GmbH sei er nur mit einem Geringverdienst beschäftigt. Die Geschäftsführertätigkeit könne er mit geringem Zeitaufwand erledigen. Die Beklagte hörte den Kläger zur beabsichtigten Zurücknahme des Altersrentenbescheides für den Zeitraum vom 01.03.1999 bis 31.08.2001 wegen Erzielung von Einkünften über die Hinzuverdienstgrenze an. Der Steuerberater des Klägers erklärte, die gewerblichen Einkünfte des Klägers beträfen keine aktive Tätigkeit sondern seien lediglich aufgrund der steuerlichen Vorschriften als gewerbliche Einkünfte qualifiziert. Der Kläger sei mehrheitlich an der GmbH beteiligt und auch Eigentümer des Grund und Bodens, der der GmbH zur Nutzung überlassen werde. Deshalb seien diese Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Rahmen einer sogenannten Betriebsaufspaltung zu erfassen. Diese Einkünfte wären als solche aus Vermietung und Verpachtung zu qualifizieren, wenn der Kläger nicht Gesellschafter der GmbH wäre. Tatsächlich handele es sich nicht mehr um eine aktive Tätigkeit des Klägers. Mit Bescheid vom 17.07.2002 nahm die Beklagte den Bescheid vom 17.03.1999 mit Wirkung ab 01.03.1999 bis 31.08.2001 zurück. Die Überzahlung in Höhe von 23.480,72 EUR sei zu erstatten. Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung seien Arbeitseinkommen im Sinne des § 15 SGB IV. Dieses überschreite bei weitem den rentenunschädlichen Hinzuverdienst im Sinne des § 34 Abs 2 SGB VI. Der Kläger könne sich nicht auf Vertrauen in den Bestand des Rentenbescheides berufen, denn er habe in seinem Rentenantrag vom 23.12.1998 keine vollständigen und eindeutigen Angaben über Art und Umfang der weiterhin ausgeübten selbstständigen Tätigkeit und den damit vorhandenen Arbeitseinkommen gemacht. Aufgrund der gegebenen Informationen und der Inanspruchnahme des Steuerberaters hätte der Kläger gemäß § 45 Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB X das Nichtbestehen des Rentenanspruchs aufgrund eines schädlichen Hinzuverdienstes erkennen müssen. Auch im Rahmen einer Ermessensausübung werde die Bescheidrücknahme für gerechtfertigt gehalten. Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein. Nach dem Bezug der Rente habe er keine weitere selbstständige Tätigkeit ausgeübt. Sein Arbeitseinkommen bestehe seit dem Rentenbezug aus einer geringfügig entlohnten Tätigkeit. Die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung seien keine Einkünfte aus einer selbstständigen Tätigkeit. Dies hätte ihm die Beklagte auch so bestätigt. Vorgelegt wurde weiter eine Bestätigung des Steuerberaters des Klägers vom 25.07.2002, dass die im Einkommensteuerbescheid unter Einkünfte aus dem Gewerbsbetrieb aufgeführten Gewinne keine Einnahmen aus einer selbstständigen Tätigkeit darstellten, sondern aus der Überlassung (Verpachtung) von Wirtschaftsgütern an die GmbH stammten. Mit Widerspruchsbescheid vom 29.01.2003 wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

Die dagegen zum Sozialgericht Würzburg erhobene Klage hat der Kläger im Wesentlichen damit begründet, dass schon keine selbstständige Tätigkeit vorliege. Er sei nicht grob fahrlässig gewesen, die einjährige Rücknahmefrist des § 45 SGB X sei überschritten. Mit Bescheid vom 25.04.2003 hat die Beklagte den Bescheid vom 17.07.2002 abgeändert, als für die Zeit ab 01.03.2001 bis 31.08.2001 ein Rückforderungsanspruch nicht mehr erhoben wurde. Für die Zeit ab 01.03.2001 seien die Hinzuverdienstgrenzen für den Bezug einer Altersrente nicht mehr zu beachten, denn der Kläger vollende das 65. Lebensjahr am 25.02.2001. Damit reduziere sich der Rückforderungsanspruch auf 18.737,54 EUR.

Mit Urteil vom 05.09.2007 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb seien Arbeitseinkommen aus einer selbstständigen Tätigkeit im Rahmen der §§ 15 SGB IV, 34 Abs 2 und 3 SGB VI. Zwischen Einkommensteuerrecht und Sozialversicherungsrecht bestünde Parallelität bezüglich der Zuordnung zum Arbeitseinkommen als auch bezüglich der Höhe des Arbeitseinkommens. Deshalb sei der Bescheid vom 17.03.1999 für den Zeitraum vom 01.03.1999 bis 28.02.2001 wegen Überschreitens der Hinzuverdienstgrenzen rechtswidrig. Der Kläger habe auch grob fahrlässig die Rechtwidrigkeit des Rentenbescheides nicht erkannt, denn er hätte durch Nachfrage bei der Beklagten klären müssen, welche Einkünfte von § 15 SGB IV erfasst würden.

Dagegen hat der Kläger Berufung zum Bayer. Landessozialgericht eingelegt. Er hat im Wesentlichen vorgebracht, das Urteil des BSG vom 07.10.2004 sei nicht anwendbar, da es sich auf eine Rente wegen Erwerbsminderung beziehe. Grobe Fahrlässigkeit des Klägers liege nicht vor, denn es sei nicht ersichtlich, dass das Arbeitseinkommen des § 15 SGB IV maßgeblich sei, insbesondere sei in dem Rentenbescheid vom 17.03.1999 auf § 15 SGB VI verwiesen worden. § 15 SGB IV verweise lediglich auf "Arbeitseinkommen", dies verweise begrifflich aber lediglich auf § 2 Abs 1 Ziff 3 und 4 Einkommensteuergesetz. Der Kläger sei auch nicht nach Einkünften aus Gewerbebetrieb gefragt worden. Die Beklagte habe selbst die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer als selbstständige Tätigkeit angesehen, obwohl diese als Einkünfte steuerrechtlich als solche aus nichtselbstständiger Tätigkeit bewertet würden. Darüber hinaus habe die Beklagte im Rahmen der Ermessensausübung nicht berücksichtigt, dass die Beklagte weder im Rentenbescheid noch weiter darauf hingewiesen habe, dass Einkünfte aus Gewerbebetrieb rentenschädlich im Sinne des § 34 SGB VI seien. Vielmehr habe die Beklagte selbst im Anhörungsschreiben vom 01.03.2002 dargelegt, dass die selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs 1 SGB IV eine aktive Tätigkeit voraussetze.

Der Senat hat die Einkommenssteuerbescheide des Klägers für die Jahre 1998, 2000, 2001 und den GmbH Vertrag beigezogen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Würzburg vom 05.09.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 17.07.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.01.2003 und den Änderungsbescheid vom 25.04.2003 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten und die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.