Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§§ 143, 151 SGG). Die Berufung bedarf gemäß § 144 SGG keiner Zulassung.

Der Kläger ist in den Rechtsstreit an Stelle des Hr. J. als dessen Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes eingetreten (Braun, InsO, 5. Aufl. 2012, Vor §§ 85 - 87, Rdnr. 3). Der Fortsetzungsfeststellungsanspruch gehört gemäß § 35 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) zur Insolvenzmasse, weil er als Voraussetzung für einen vermögensrechtlichen Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird und anders als der ursprüngliche Anspruch auf Abschluss des Versorgungsvertrags nicht höchstpersönlicher Natur ist. Deshalb wurde durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss des Amtsgerichts B-Stadt vom 01.05.2013 das Berufungsverfahren zunächst gemäß § 202 SGG i. V. m. § 240 Zivilprozessordnung (ZPO) unterbrochen, bis es der Kläger als Insolvenzverwalter, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, mit Schriftsatz vom 04.11.2013 gemäß § 85 Abs. 1 InsO wieder aufgenommen hat.

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Zu Unrecht hat das Sozialgericht festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 14.03.2011 rechtswidrig und die Beklagten verpflichtet waren, das Vertragsangebot des Klägers auf Abschluss eines Versorgungsvertrags anzunehmen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage des Klägers ist zwar im Hinblick auf die zuletzt mit Schreiben vom 21.09.2015 präzisierten Schadensersatzansprüche zulässig. Hat sich das Verpflichtungsbegehren vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, kommt eine Fortsetzungsfeststellungsklage in Betracht. Diese ist über § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG hinaus auch bei Verpflichtungsklagen möglich. Diese Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, wenn die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig war, sich das Verpflichtungsbegehren erledigt hat und der Kläger ein Interesse an der Feststellung hat, einen Anspruch auf den Verwaltungsakt gehabt zu haben (Böttiger in: Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl. 2014, § 54, Rn. 93). Im vorliegenden Fall hat sich das Klagebegehren dadurch erledigt, dass im Verlauf des Jahres 2012 der Kläger aufgrund anderweitiger wirtschaftlicher Dispositionen die tatsächliche Möglichkeit, den streitgegenständlichen Pflegedienst zu betreiben, verloren hat. Dies war spätestens mit dem Schriftsatz des Klägers vom 11.09.2012 der Fall, mit dem der Kläger dem Gericht mitteilte, dass der Abschluss des Versorgungsvertrags aufgrund zwischenzeitlicher anderweitiger Dispositionen, insbesondere der Erweiterung des ambulanten Pflegedienstes in A-Stadt, nicht mehr möglich sei.

Die Ablehnung des Abschlusses eines Versorgungsvertrags durch Bescheid der Beklagten vom 14.03.2011 erfolgte zu Recht. Gemäß § 72 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 SGB XI besteht ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrags, sofern die in § 72 Abs. 3 Satz 1 Hs 1 Nrn. 1 bis 3 SGB XI genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Dazu gehört gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 Nr. 2 SGB XI insbesondere, dass die Pflegeeinrichtung die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bietet sowie eine in Pflegeeinrichtungen ortsübliche Arbeitsvergütung an die Beschäftigten zahlt. Der Senat ist der Überzeugung, dass Hr. J. aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung in 148 Fällen nach § 266a StGB nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung erfüllte, und dass deshalb ebensowenig zu erwarten war, dass er seinen Beschäftigten die ortsübliche Arbeitsvergütung zahlen würde. Hr. J. hatte in seinem ambulanten Pflegedienst in J-Stadt vier Jahre lang systematisch die verschiedensten Modelle gepflegt, um Sozialversicherungsbeiträge nicht abzuführen. Zur ortsüblichen Arbeitsvergütung der Beschäftigten gehören auch die für diese abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge. Außerdem war Hr. J. dadurch erheblichen Risiken ausgesetzt, Nachforderungen der erfüllen zu müssen. Diese Risiken hatten sich auch durch das Strafverfahren verwirklicht, infolge dessen Hr. J. Beitragsnachforderungen in Höhe von fast 184.000 EUR ausgesetzt war. Dass bei einer solchen Art zu wirtschaften, die der Betreiber systematisch über viele Jahre ausgeübt hatte, die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung nicht gegeben war, versteht sich von selbst, vielmehr war die wirtschaftliche Existenz des Betriebs durch die Nachforderungen gefährdet. Dies hat sich auch nachträglich dadurch bestätigt, dass es im Mai 2013 zur Insolvenz gekommen ist. Diese Gefährdung bestand unabhängig davon, ob Hr. J. seit den letzten abgeurteilten Verfehlungen im September 2008 seine betrügerische Praxis aufgegeben hatte. Die Beklagten durften an der Besserung des Hr. J. aber jedenfalls deshalb begründete Zweifel hegen, weil er ihnen gegenüber versucht hatte, die strafrechtliche Verurteilung nicht anzugeben, ja sogar in den erst am 08.10.2010 übermittelten Unterlagen angegeben hatte, nicht strafrechtlich verurteilt zu sein, obwohl bereits am 13.09.2010 der Strafbefehl ergangen war. Selbst wenn Hr. J. den entsprechenden Fragebogen, in dem er die Frage nach Vorstrafen verneint hatte, bereits am 13.09.2010 ausgefüllt haben sollte (wie es der Datierung entsprach), hätte er die Tatsache der Verurteilung nachmelden müssen, zumal die Relevanz der Vorstrafe für den Abschluss des Versorgungsvertrags auf der Hand lag. Der Senat ist davon überzeugt, dass dies Hr. J. bei der Zuleitung der Unterlagen am 05.10.2015 bewusst war. Die Beklagten erhielten von dem Vorfall erst Mitte Dezember 2012 durch Zufall Kenntnis und informierten Hr. J. sofort darüber. Dieser legte dann aufgrund der Nachfrage der Beklagten mit Schreiben vom 22.12.2010 den Strafbefehl vor. Auch gegen seine Verpflichtungen nach dem Bayerischen Pflege- und Wohnqualitätsgesetz hat dieser verstoßen, weshalb ihm vom Landratsamt B-Stadt mit Bescheid vom 14.02.2011 die weitere Aufnahme von Bewohnern untersagt worden war. In hohem Maße zeigte sich die Uneinsichtigkeit des Hr. J., als er auf das Anhörungsschreiben vom 14.02.2011 hin behauptete, es sei ihm noch im Dezember 2010 eine Bescheidung im selben Monat in Aussicht gestellt worden, und das Anhörungsschreiben vom 14.02.2011 sei völlig überraschend gekommen. Vielmehr ergibt sich aus den Akten eindeutig, dass der Hr. J. den Beklagten auf deren Nachfrage hin am 22.12.2010 den Strafbefehl zugeleitet hatte und dass ihm am 23.12.2010 mitgeteilt worden war, dass seine Zuverlässigkeit überprüft werden müsse und der Abschluss des Versorgungsvertrags völlig offen sei. Selbst in dem Gespräch mit der Beklagten am 02.03.2011 versuchte er noch, die Beklagten über das Ausmaß seines Verschuldens zu täuschen, indem er vorbrachte, sich lediglich eines "Arbeitnehmerkonten"-Modells bedient zu haben, das inzwischen aufgrund einer Gesetzesänderung ohnehin legal wäre. Auch dies stellte der Hr. J. offenbar so überzeugend dar, dass nach einem internen Vermerk die Beklagten bereit gewesen wären, mit ihm trotz des Strafbefehls den Versorgungsvertrag abzuschließen, wenn sich die Darstellung durch Rückfrage bei der Staatsanwaltschaft bewahrheiten würde. Der daraufhin von den Beklagten beigezogene Schlussbericht des Hauptzollamtes vom 24.02.2010 brachte dann aber das ganze Ausmaß der von Hr. J. jahrelang aufgewendeten kriminellen Energie, die Vielfalt seiner Betrugsmodelle und die dabei an den Tag gelegte Raffinesse an den Tag. So hatte Hr. J. Straftaten in den verschiedensten Varianten verübt, die im Bericht des Hauptzollamtes B-Stadt vom 24.02.2010 in folgenden neun Fallgruppen zusammengefasst wurden: * Lohnsplitting (Abrechnung von Arbeitsstunden über Personen, die tatsächlich nicht für den Kläger tätig waren, im Rahmen geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse, um die versicherungspflichtige Tätigkeit der tatsächlich tätigen Pflegekraft zu verschleiern) * Auszahlung von Schwarzlöhnen * Abgeltung von Arbeitslöhnen über Sachleistungen * zeitlich unvollständige Anmeldung zur Sozialversicherung * Abbau von Überstunden geringfügig Beschäftigter über den tatsächlichen Beschäftigungszeitraum hinaus durch papiermäßige Fortführung des geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses * Abbau von Überstunden versicherungspflichtiger Beschäftigter über den tatsächlichen Beschäftigungszeitraum hinaus durch Weiterführung des Beschäftigungsverhältnisses auf geringfügiger Basis * Scheinselbstständigkeit, d. h. Darstellung abhängig Beschäftigter als Selbstständiger * Nachweis umfangreicherer tatsächlicher Beschäftigungszeiten als über geringfügige Beschäftigungsverhältnisse abgerechnet wurden * Abrechnung geleisteter Arbeitsstunden über eine Firma der Ehefrau. Das Verhalten des Hr. J. in dem der Ablehnung vorausgehenden Verfahren war also in keiner Weise geeignet, Vertrauen in eine grundlegende Besserung zu begründen.

Ein solches Vertrauen war jedenfalls auch nicht bis zum Zeitpunkt der Erledigung des Anspruchs auf Abschluss des Versorgungsvertrags im Jahr 2012 wiederhergestellt, so dass die in § 72 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 Nr. 2 SGB XI genannten Anspruchsvoraussetzungen zu keinem Zeitpunkt gegeben waren. Insbesondere kann nicht aus der Tatsache, dass die Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 20.03.2012 bereit waren, mit Hr. J. zum 01.09.2012 einen Versorgungsvertrag abzuschließen, der Schluss gezogen werden, dass die Anspruchsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Vergleichs bereits vorlagen. Denn der Vergleich diente auch aus Sicht der Beklagten der Beseitigung einer Unsicherheit über den Ausgang des Rechtsstreits. Unabhängig von der damaligen Ansicht der Beklagten ist der Senat jedoch der Auffassung, dass bis zur Erledigung des Anspruchs auf Abschluss des Versorgungsvertrags, die jedenfalls vor dem 11.09.2012 eingetreten war, Hr. J. die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllte, weil er aufgrund seines vorausgegangenen jahrelangen Fehlverhaltens mit erdrückenden Beitragsnachforderungen belastet war und auch im gesamten erstinstanzlichen Verfahren bis September 2012 kein Verhalten gezeigt hatte, das auf eine grundsätzliche Änderung seiner Einstellung hingewiesen hätte.

Unabhängig von der Frage einer Besserung des Hr. J. in seiner Einstellung beweist die Tatsache, dass dieser im Folgejahr in Privatinsolvenz ging, dass er auch im Jahr 2012 bereits keine Gewähr mehr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung und die ortsübliche Bezahlung seiner Mitarbeiter mehr bot. Auch aus dem Umstand, dass er den am 20.03.2012 vergleichsweise vereinbarten Versorgungsvertrag nicht mehr abschloss, ergibt sich, dass er bei Abschluss dieses Vergleichs bereits finanziell nicht mehr zu retten war, denn ansonsten hätte er diesen Vergleich angenommen und durchgeführt, wenn man bedenkt, dass er nach dem Vorbringen des Klägers im Schreiben vom 21.09.2015 im Jahr 2012 aus dem Betrieb des Pflegeheimes in A-Stadt einen Reingewinn von 4000 EUR monatlich zu erwarten gehabt hätte.

Darüber hinaus hatte Hr. J. auch deshalb jedenfalls bis zur mit Schriftsatz vom 11.09.2012 erklärten Erledigung des Rechtsstreits keinen Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrags, weil ihm auch im Hinblick auf die Betreuung der ihm anvertrauten Pflegebedürftigen die notwendige Eignung und Zuverlässigkeit fehlte. Es war nicht Absicht des Gesetzgebers, mit § 72 SGB XI oder § 71 Abs. 2 SGB XI (hier in Verbindung mit § 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SGB XI) hinter der bei Inkrafttreten des SGB XI schon nach dem hier auch einschlägigen Heim- und Berufsrecht bestehenden Verpflichtung, mit der wirtschaftlich-organisatorischen Gesamtleitung eines Pflegeheimes und der Leitung des Pflegedienstes nur fachlich und persönlich hinreichend geeignete Personen zu betrauen, zurückzubleiben. Zweck war vielmehr eine weitere Verbesserung der Pflegequalität (zu § 71 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI: BSG, Urteil v. 22.04.2009, Az.: B 3 P 14/07 R, in [...] Rn. 18). Über die explizit in § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI genannten Voraussetzungen hinaus setzt der Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrags als allgemeines ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal somit eine positive Prognose voraus, dass zu erwarten ist, dass der Träger der Einrichtung seine Verpflichtungen sowohl gegenüber den Pflegebedürftigen als auch gegenüber den Kostenträgern erfüllen wird. Dies ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass § 74 SGB XI bei der Verletzung dieser Pflichten den Landesverbänden der Pflegekassen das Recht zur Kündigung des Versorgungsvertrags gibt, und zwar je nach Schwere des Verstoßes zur ordentlichen Kündigung nach § 74 Abs. 1 oder zur fristlosen Kündigung nach § 74 Abs. 2 SGB XI. Wenn eine Verletzung von Vertragspflichten aber das Recht zur Kündigung gibt, so muss erst recht ein Anspruch auf Abschluss des Vertrags entfallen, wenn von vornherein die Prognose nicht gerechtfertigt ist, dass die Vertragspflichten erfüllt werden. Die positive Prognose, dass der Träger der Einrichtung seine Verpflichtungen sowohl gegenüber den Pflegebedürftigen als auch gegenüber den Kostenträgern erfüllen wird, kann insbesondere dann fehlen, wenn begründete Zweifel an der charakterlichen Eignung und Zuverlässigkeit des Einrichtungsträgers bestehen. Diese Anforderung ergibt sich bereits aus einer entsprechenden Interpretation des Bundesrechts, so dass es keiner Entscheidung bedarf, inwieweit Qualitätsanforderungen des Landesrechts, hier etwa Art. 3 PfleWoqG, wonach der Träger die notwendige Zuverlässigkeit zum Betrieb einer stationären Einrichtung besitzen muss, im Rahmen der Entscheidung über den Abschluss eines Versorgungsvertrags eine Rolle spielen. Darin liegt keine Missachtung des § 72 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 SGB XI, der explizit regelt, dass ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages besteht, soweit und solange die Pflegeeinrichtung die im vorangehenden ersten Halbsatz genannten Voraussetzungen erfüllt. Denn diese Vorschrift will in erster Linie sicherstellen, dass es zu keiner Bedarfsprüfung seitens der Landesverbände der Pflegekassen kommt und die Pflegekassen zwischen mehreren geeigneten Pflegeeinrichtungen keine Auswahl nach ihrer Bedarfsplanung treffen (Groth in Hauck/Noftz, SGB XI, Stand 08/12, § 72 Rdnrn. 33 f.). Nicht Zweck dieser Vorschrift ist es jedoch, auch ungeeigneten Pflegeeinrichtungen einen Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages zu geben, nur weil diese formal die Anforderungen des § 72 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 SGB XI erfüllen. Im vorliegenden Fall waren aufgrund der in dem Strafbefehl enthaltenen Verurteilung nach § 266a StGB in 148 Fällen mit einer Gesamtschadenssumme von 184.000 EUR berechtigte Zweifel an der Eignung und Zuverlässigkeit des Hr. J. hinsichtlich der Betreuung der ihm anvertrauten Pflegebedürftigen sowie auch im Verhältnis zu den Pflegekassen und Sozialhilfeträgern angebracht. Insbesondere das Ausmaß der von Hr. J. über Jahre hinweg gezeigten kriminellen Energie und die Vielfalt der von ihm eingesetzten Betrugsmodelle ließen - wie oben dargelegt - berechtigte Zweifel hinsichtlich seiner Eignung für die Betreuung von Pflegebedürftigen aufkommen, die dem Träger der Einrichtung teilweise völlig schutz- und hilflos ausgeliefert sind, so dass von einem Heimträger ein Höchstmaß an charakterlicher Integrität für seine verantwortungsvolle Aufgabe zu fordern ist.

Der Senat vermag auch keinen Widerspruch zwischen der Entscheidung der Beklagten zu erkennen, trotz des Bekanntwerdens des Strafbefehls die bereits bestehenden Versorgungsverträge unangetastet zu lassen, während jedenfalls während einer "Bewährungszeit" vom Neuabschluss solcher Verträge abgesehen werden sollte. Weder die rechtliche Situation noch die Interessenlage ist bei der Kündigung eines bestehenden Versorgungsvertrages mit der Situation beim Neuabschluss eines solchen Vertrages vergleichbar. Der bestehende Versorgungsvertrag betrifft bestehende Einrichtungen, die durch die Kündigung in ihrer Existenz zerschlagen würden. Auch ergibt sich aus § 74 SGB XI, dass bei der Kündigung bestehender Verträge wegen des aus dem Vertrag erwachsenden Bestandsschutzes bzw. gemäß einem Grundrechtsschutz nach Art. 12 bzw. 14 Grundgesetz (GG) erhöhte Anforderungen an eine Beendigung zu stellen sind.

Im Übrigen geht die Argumentation des Klägers völlig fehl, soweit dieser davon ausgeht, aus der Tatsache, dass der Vollzug der gegen Hr. J. verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde, zwangsläufig zu folgern sei, dass auch im Hinblick auf den Abschluss des Versorgungsvertrags eine negative Prognose hinsichtlich dessen Zuverlässigkeit nicht mehr in Betracht komme. Die Maßstäbe, die hinsichtlich der positiven Prognose im Hinblick auf den Umgang mit den Pflegebedürftigen und den Kostenträgern bei Abschluss eines Versorgungsvertrages zu stellen sind, sind völlig andere, als sie bei der Entscheidung über die Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung gelten. Während es nämlich bei der letztgenannten Entscheidung darum geht, ob ein Straftäter mit dem stärksten und härtesten Grundrechtseingriff überzogen wird, den die Rechtsordnung kennt, nämlich dem Entzug der persönlichen Freiheit, steht bei der erstgenannten Entscheidung der Schutz der dem Heimträger künftig anvertrauten Pflegebedürftigen sowie das Interesse der Kostenträger an einer sachgerechten und wirtschaftlichen Verwendung ihrer Mittel im Vordergrund. Diese völlig anders geartete Interessenlage macht deutlich, dass an die Eignung und Zuverlässigkeit des Heimträgers im Rahmen der bei Abschluss eines Versorgungsvertrages zu stellenden positiven Prognose erheblich höhere Anforderungen zu stellen sind als vom Strafgericht bei der Entscheidung über die Aussetzung des Vollzuges einer Freiheitsstrafe zur Bewährung. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war die von den Beklagten getroffene Entscheidung, vom Neuabschluss eines Versorgungsvertrages mit Hr. J. bis zum Ablauf der vom Strafgericht verhängten Bewährungszeit abzusehen, sachgerecht.

Die Kostenentscheidung beruht auf 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Das Verfahren ist gerichtskostenpflichtig, weil weder der Kläger noch Hr. J. noch die Beklagten zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Der Beigeladene hat keine Anträge gestellt (hierzu: Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 11. Aufl., § 197a Rn. 29 m. w. N.).

Die Revision ist nicht zuzulassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 63 Abs. 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Danach setzt in gerichtskostenpflichtigen Verfahren das Gericht den Streitwert für die zu erhebenden Gebühren fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht. In Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, gemäß § 52 Abs. 1 GKG der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bei einer Klage auf Zulassung zur Pflege durch Abschluss eines Versorgungsvertrages ist auf den in den ersten drei Jahren der Zulassung zu erwartenden Jahresgewinn abzustellen, wenn die Zulassung für mindestens drei Jahre streitig ist; ist der streitige Zeitraum geringer, ist der zu erwartende Gewinn in diesem Zeitraum maßgebend (BSG, Beschluss vom 10.11.2005, Az. B 3 KR 36/05 B,zur Zulassung von Krankenhäusern, Rehabilitationseinrichtungen und nichtärztlichen Leistungserbringern nach dem SGB V; BayLSG, Beschluss vom 13.12.2010 Az. L 2 P 47/09 B, Rdnr. 15 bei [...]). Zwar war die Klage ursprünglich auf Abschluss eines Versorgungsvertrags auf unbestimmte Dauer gerichtet. Da jedoch noch in der ersten Instanz mit Schriftsatz vom 11.09.2012 der ursprüngliche Klageantrag für erledigt erklärt und eine Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage gerichtet worden war, war für das Berufungsverfahren von Anfang an ein Streitwert maßgebend, der sich aus dem Interesse des Klägers bestimmte, für die Zeit von Januar 2011 bis August 2012 rechtswidrig keinen Versorgungsvertrag erhalten zu haben. Den dadurch entgangenen Gewinn hat der Kläger mit Schreiben vom 21.09.2015 auf 3000 EUR monatlich für das Jahr 2011 und 4000 EUR monatlich für das Jahr 2012 beziffert. Damit ist der Streitwert für das Berufungsverfahren zu errechnen als 12 x 3000 EUR = 36.000 EUR für das Jahr 2011 und 8 x 4000 EUR = 32.000 EUR für die Monate Januar bis August 2012, insgesamt 68.000 EUR.