Der 1949 geborene Kläger moldawischer Staatsangehörigkeit ist verheiratet und lebt zusammen mit seiner Ehefrau in einer Wohnung in A-Stadt. Er verfügt über eine unbefristete Niederlassungserlaubnis.

Am 23.09.2014 beantragte er erstmals Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem SGB XII. Zuvor stand der Kläger im Bezug von Leistungen nach dem SGB II beim Jobcenter A-Stadt. Die Wohnung des Klägers und seiner Ehefrau hat eine Wohnfläche von ca. 63 Quadratmetern, die Miete beträgt 309,33 Euro Grundmiete, 115.- Euro Betriebskostenvorauszahlung, 100.- Euro Heizkostenvorauszahlung sowie 13,19 Euro Zuschlag für Modernisierungen, insgesamt somit 537,52 Euro. Der Kläger leistete einen Bundesfreiwilligendienst bei der "J. " im Zeitraum 01.10.2013 bis 31.03.2015. Ausweislich der Vereinbarung über diesen Bundesfreiwilligendienst erhielt der Kläger hierfür ein monatliches Taschengeld von 250.- Euro. Aus den Kontoauszügen für den Zeitraum April 2014 bis September 2014 ergab sich eine monatliche Zahlung des Taschengeldes in Höhe von 200.- Euro.

Mit Bescheid vom 02.10.2014 wurden dem Kläger für den Zeitraum 01.10.2014 bis 30.09.2015 Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem 4. Kapitel des SGB XII in Höhe von 451,95 Euro monatlich bewilligt. Dabei wurden als Bedarf der Regelbedarf in Höhe von 353.- Euro sowie der hälftige Mietanteil der gesamten Mietkosten als Unterkunftskosten zu Grunde gelegt, als Einkommen wurde Taschengeld in Höhe von 250.- Euro abzüglich 80,20 Euro, somit insgesamt 169,80 Euro monatlich angerechnet.

Hiergegen legte der Kläger am 26.10.2014 Widerspruch ein. Einkünfte aus dem Bundesfreiwilligendienst seien bis zu einer Höhe von 200.- Euro im Monat kein Einkommen nach dem Sozialhilferecht. Er habe im Oktober 2014 200.- Euro für diese Tätigkeit erhalten. Ein entsprechender Kontoauszug war beigefügt.

Die Beklagte erwiderte, dass die Städte vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) angewiesen worden seien, Einkommen aus dem Bundesfreiwilligendienst nicht unter den in § 82 Abs. 3 Satz 4 SGB XII (i. d. F. vom 21.03.2013) aufgeführten Katalog der Vorschriften nach dem Einkommensteuergesetz zu subsumieren und damit als Einkommen anzurechnen. Mit Änderungsbescheid vom 06.11.2014 wurde für den Monat Oktober 2014 das Einkommen mit 200.- Euro angesetzt. Es wurde mitgeteilt, dass ab 01.11.2014 vorläufig ein fiktives Einkommen in Höhe von 250.- Euro angerechnet werde.

Mit Rentenbescheid vom 17.11.2014 wurde dem Kläger ab 01.01.2015 eine monatliche Regelaltersrente in Höhe von 18,07 Euro bewilligt. Es wurde festgelegt, dass wegen der geringen Höhe die Rente vierteljährlich ausgezahlt werde.

Mit weiterem Änderungsbescheid vom 26.11.2014 wurde der Bezug einer Altersrente in Höhe von 18,07 Euro monatlich berücksichtigt. Weitere Änderungsbescheide vom 08.12.2014, 21.01.2015, 04.03.2015 und 27.03.2015 berücksichtigten jeweils ein Einkommen aus dem Bundesfreiwilligendienst in Höhe von monatlich 200.- Euro (der Bescheid vom 08.12.2014 berücksichtigt auch die Rentennachzahlung im November 2014 i. H. v. 54,39 Euro) bis April 2015. Mit Änderungsbescheid vom 08.05.2015 wurden die Beiträge der Kranken- und Pflegeversicherung ab 01.06.2015 berücksichtigt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13.05.2015 der Regierung von Schwaben wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Einkünfte aus dem Bundesfreiwilligendienst seien entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht bis zu 200.- Euro anrechnungsfrei. Die Anrechnung des Einkommens unter Abzug eines Betrages von 30 % sei somit rechtmäßig.

Hiergegen hat der Kläger am 17.06.2015 Klage zum Sozialgericht Augsburg (SG) erhoben. Solange er auf Arbeitslosengeld II angewiesen gewesen sei, habe das Jobcenter der Stadt A. das Taschengeld aus dem Bundesfreiwilligendienst nicht als Einkommen angerechnet. Die Beklagte rechne dieses Taschengeld jedoch als Einkommen leistungsmindernd an. Es dürfe nicht zwischen Leistungsempfängern nach dem SGB II und solchen nach dem 4. Kapitel des SGB XII bei der Anrechnung von Taschengeld für den Bundesfreiwilligendienst unterschieden werden. Dies würde einen Verstoß gegen Art. 3 Grundgesetz (GG) darstellen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass Einkommen aus dem Bundesfreiwilligendienst nicht in den Anwendungsbereich des § 82 Abs. 3 Satz 4 SGB XII fällt. Das Taschengeld aus dem Bundesfreiwilligendienst gehöre nicht zu den Einnahmen die gemäß § 3 Nr. 12, 26, 26 a, 26 b EStG steuerfrei seien. Die Entschädigung für den Bundesfreiwilligendienst falle vielmehr unter § 3 Nr. 5 f EStG. Dies gehe auch aus einem Rundschreiben des BMAS vom 14.02.2014 hervor. Die Leistungshöhe des Klägers sei daher zutreffend berechnet worden und die Klage unbegründet. Mit weiterem Änderungsbescheid vom 27.05.2015 wurden Leistungen ab 01.05.2015 ohne Anrechnung von Einkommen aus dem Bundesfreiwilligendienst gewährt. Mit Änderungsbescheid vom 29.06.2015 wurden Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge ab April 2015 berücksichtigt. Ein weiterer Änderungsbescheid vom 09.07.2015 berücksichtigt eine Rentennachzahlung im Juni 2015.

In der mündlichen Verhandlung vor dem SG am 22.09.2015 erklärte der Klägerbevollmächtigte, dass aus seiner Sicht ein Verstoß gegen die Europäische Richtlinie zur Gleichbehandlung aufgrund Alters vorliege. Die Umsetzung in deutsches Recht im AGG und im SGB I müsse rechtswidrig sein, weil das Alter in § 33 c SGB I nicht genannt werde.

Im Nachgang führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers aus, dass die Ungleichbehandlung des Klägers gegen die europäische Richtlinie 2008/426 des Rates zur Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ungeachtet der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verstoße. Eine Ungleichbehandlung aufgrund des Alters sei nur zulässig, wenn sie durch ein legitimes Ziel und zur Erreichung des Zieles angemessen und erforderlich sei. Dies sei vorliegend nicht gegeben. Die Begründung der Beklagten, dass die Nicht-Anrechnung des Taschengeldes bei Beziehern der Leistungen nach dem SGB II erfolge, da diesen die Möglichkeit gegeben werden solle, beruflich Fuß zu fassen, könne im Hinblick auf die Bezieher der Leistungen nach dem SGB XII nicht nachvollzogen werden. Den Beziehern von Leistungen nach dem SGB XII werde die Möglichkeit genommen, im Rahmen des Bundesfreiwilligendienstes hilfebedürftige Dritte zu unterstützen. Der Kläger wies darauf hin, dass er den Vertrag über den Bundesfreiwilligendienst im Sommer 2013 unterschrieben habe und zu diesem Zeitpunkt Leistungsempfänger nach dem SGB XII das Taschengeld aus dem Bundesfreiwilligendienst ohne jegliche Kürzung bekommen hätten. Die Verwaltungsanordnung sei im Februar 2014 und daher nach Vertragsschluss erschienen. Deshalb müsse sein Fall nach altem Recht behandelt werden. Die Beklagte replizierte, dass die vom Klägervertreter zitierte EU-Richtlinie 2008/426 bislang nicht beschlossen worden und daher nicht in Kraft getreten sei.

Mit Urteil vom 24.11.2015 wurde die Klage gegen den Bescheid vom 06.11.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.05.2015 abgewiesen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei kein Freibetrag in Höhe von 200.- Euro gemäß § 82 Abs. 3 Satz 4 SGB XII zu gewähren, da das Taschengeld aus dem Bundesfreiwilligendienst nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift falle. Das Taschengeld gehöre nicht zu den Einnahmen, die gemäß § 3 Nr. 12, 26, 26 a und 26 b EStG steuerfrei seien. Die Absetzung eines Betrages in Höhe von 30 % des Taschengeldes sei in zutreffender Weise erfolgt, so dass die Leistungshöhe des Klägers zutreffend berechnet worden sei. Es handle sich nicht um eine Gesetzeslücke, sondern um eine bewusste Andersbehandlung als im SGB II. Daher ergebe sich auch keine Notwendigkeit, die Regelung des § 1 Abs. 7 der Alg II- Verordnung analog auf das Einkommen von Leistungsbeziehern nach dem SGB XII anzuwenden. Zwar handele es sich bei dem Einkommen aus dem Bundesfreiwilligendienst nicht um Erwerbseinkommen im arbeitsrechtlichen Sinne, trotzdem sei es nicht steuerbegünstigt. Anders als im Bereich des SGB II, wo das Fördern der Arbeitsaufnahme Ziel des Gesetzes sei, sei dies im Bereich des SGB XII nicht mehr das Anliegen. Es bleibe vielmehr bei den Einkünften, die die Lebenssituation des Betroffenen wie Erwerbseinkommen verbesserten. Hierbei sei es unerheblich, ob die Tätigkeit auch ehrenamtlich ausgeübt werden könne. Bereits der zeitliche Umfang von mehr als 20 Stunden pro Woche unterscheide die Tätigkeit im Bundesfreiwilligendienst von anderen ehrenamtlichen Tätigkeiten. Auch sei der Bundesfreiwilligendienst entgegen einer ehrenamtlichen Tätigkeit sozialversicherungspflichtig. Gründe für die Anwendung des § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XII, wonach in begründeten Fällen ein anderer als der in § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XII festgelegte Freibetrag vom Einkommen abgesetzt werden könne, seien nicht ersichtlich. Auch habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass derzeit ca. 45 Leistungsberechtigte in ihrem Zuständigkeitsbereich den Bundesfreiwilligendienst ausüben würden. Daher könne nicht von einem Einzelfall ausgegangen werden. Auch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf führe zu keinem anderen Ergebnis. Der EuGH habe mit Urteil vom 01.10.2015 (C-432/14) entschieden, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Art. 1 dieser Richtlinie genannten Grundes geben dürfe, zu denen das Alter gehöre. Der EuGH weise darauf hin, dass die Mitgliedstaaten nicht nur bei der Entscheidung darüber, welches konkrete Ziel von mehreren sie im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik verfolgen wollten, sondern auch bei der Festlegung der zu seiner Erreichung geeigneten Maßnahmen über ein weites Ermessen verfügten. Insbesondere sei das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Situationen zur Ermittlung des Vorliegens eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung anhand aller diese Situationen kennzeichnenden Merkmale zu beurteilen. Auch sei darauf hinzuweisen, dass zum einen die Situationen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein müssten und zum anderen die Prüfung dieser Vergleichbarkeit nicht allgemein und abstrakt sein dürfe, sondern spezifisch und konkret für die betreffende Leistung erfolgen müsse. Da das Ziel bei erwerbsfähigen Leistungsbeziehern nach dem SGB II der Wiedereinstieg in den Arbeitsmarkt sei und dieses Ziel bei Rentenbeziehern nicht mehr gegeben sei, sei kein vergleichbarer Sachverhalt gegeben. Auch normiere § 2 Abs. 1 SGB XII den Grundsatz des Nachranges der Sozialhilfe. Daher sei das Taschengeld aus dem Bundesfreiwilligendienst einzusetzen.

Gegen das am 18.12.2015 zugestellte Urteil des SG hat der Kläger am 18.01.2016 Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht (LSG) erhoben. Es liege eine Schlechterstellung gegenüber den Leistungsberechtigten nach dem SGB II vor. Das Ziel, gerade Ältere für den Bundesfreiwilligendienst zu werben, werde dadurch zunichte gemacht. Es könne nicht nachvollzogen werden, dass eine bewusste Andersbehandlung mit Beziehern von Leistungen nach dem SGB II gewollt sei. Durch diese Ungleichbehandlung werde Beziehern von Leistungen nach dem SGB XII die Möglichkeit genommen, sich ehrenamtlich zu beschäftigen und für diese Beschäftigung im Rahmen des Taschengeldes entlohnt zu werden. Auch die Bezieher der Leistungen nach dem SGB XII sollten ein Ziel in ihrem Leben haben. Dies sei für viele die ehrenamtliche Tätigkeit. Auch verstoße diese Ungleichbehandlung gegen die europäische Richtlinie 2000/78/EG. Der Bezug der Leistungen nach dem SGB II und nach dem SGB XII stelle einen vergleichbaren Sachverhalt dar. Es handele sich in beiden Fällen um Sozialleistungen. Die Bezieher von Leistungen nach dem SGB XII würden nur aufgrund ihres Alters benachteiligt.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Taschengeld aus dem Bundesfreiwilligendienst falle nicht unter die Ausnahmetatbestände in § 82 Abs. 3 SGB XII. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung liege nicht vor. Eine vergleichbare Situation von SGB II- und SGB XII-Leistungsempfängern sei nicht gegeben. Denn SGB II-Leistungsempfänger seien erwerbsfähig, nicht so SGB XII-Leistungsempfänger. Dies spiegele sich auch in den Zielen der beiden Gesetzbücher wider, die aufgrund der ungleichen Lebenssituation der jeweiligen Leistungsempfänger nicht in allen Aspekten identisch seien. Das SGB II habe die Aufgabe, die Eigenverantwortung von erwerbsfähigen Leistungsberechtigten und Personen, die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft leben, zu stärken und dazu beizutragen, dass sie ihren Lebensunterhalt unabhängig von der Grundsicherung aus eigenen Mitteln und Kräften bestreiten könnten. Die Förderung der Arbeitsaufnahme sei somit weiteres Ziel des SGB II. Es sei damit davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Leistungsempfänger nach dem SGB II bzw. SGB XII bewusst unterschiedlich bezüglich der Anrechnung des Taschengeldes aus dem Bundesfreiwilligendienst behandelt habe. Mit Bescheid vom 14.09.2018 ergänzte die Regierung von Schwaben den Widerspruchsbescheid vom 13.05.2015 dahingehend, dass der Widerspruch des Klägers vom 27.10.2014 gegen den Bescheid der Beklagten vom 02.10.2014 in Form der Änderungsbescheide vom 06.11.2014, 26.11.2014, 08.12.2014, 21.01.2015, 04.03.2015, 27.03.2015 und 08.05.2015 zurückgewiesen wird. Auch die Änderungsbescheide seien gemäß § 86 SGG Gegenstand des Vorverfahrens geworden, so dass der Widerspruchsbescheid vom 13.05.2015 entsprechend zu ergänzen gewesen sei. Im Übrigen ändere sich an der rechtlichen Beurteilung, wie mit Widerspruchsbescheid vom 13.05.2015 dargestellt, nichts.

Der Bevollmächtigte des Klägers beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 24.11.2015 sowie die Bescheide der Beklagten vom 02.10.2014 , 06.11.2014 , 26.11.2014, 08.12.2014 , 21.01.2015, 04.03.2015, 27.03.2015, und 08.05.2015 in Gestalt der Widerspruchsbescheide der Regierung von Schwaben vom 13.05.2015 und 14.09.2018 und den Änderungsbescheid vom 29.06.2015 teilweise aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für den Zeitraum vom 01.10.2014 bis 30.04.2015 weitere Leistungen in Höhe von monatlich 134,80 Euro zu zahlen.

Die Vertreterin der Beklagten beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Vervollständigung des Sachverhalts wird auf die Verfahrensakten beider Instanzen sowie die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.