Mit vorläufigem Bewilligungsbescheid vom 5. Dezember 2008 bewilligte der Beklagte der 1986 geborenen und allein lebenden Klägerin Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009 iHv 73,49 € monatlich. Die Vorläufigkeit der Entscheidung begründete der Beklagte mit dem noch nicht feststehendem Einkommen auf Grund einer Beschäftigung bei der A W e.K als Produktionshelferin. Für die Berechnung der Leistungshöhe schätzte der Beklagte das monatliche Einkommen der Klägerin auf netto 774,70 € und ermittelte einen Gesamtbedarf von 572,24 € (351,- € Regelleistung, 221,24 € Unterkunft und Heizung [Kaltmiete 136,37 plus Nebenkosten 58,50 € plus Heizkosten 33,- € minus 6,63 € Warmwasserpauschale]). Mit Änderungsbescheid vom 17. Dezember 2008 bewilligte der Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 1. Februar 2009 bis 30. Juni 2009 (ohne Vorläufigkeitsvorbehalt) Leistungen nach dem SGB II iHv monatlich 572,24 €.

Nachdem die Klägerin am 9. April 2009 ihre Lohnabrechnung vom 16. Januar 2009, mit der ihr für Dezember 2008 ein Einkommen iHv 1.593,72 € brutto bzw. 1.246,22 € netto bescheinigt und nach Anrechnung eines Vorschusses iHv 300,- € ein Betrag iHv 946,22 € per Scheck ausgezahlt worden war, bei dem Beklagten eingereicht hatte, bewilligte dieser mit einem Änderungsbescheid vom 21. August 2009 der Klägerin Leistungen iHv jeweils "0,- €" für Januar 2009 und April 2009, von 572,24 € für Februar 2009 und von 110,46 € für März 2009. Mit einem weiteren Bescheid vom 21. August 2009 setzte der Beklagte den Leistungsanspruch der Klägerin unter anderem für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 30. April 2009 unter Bezugnahme auf den Änderungsbescheid endgültig fest und forderte die Klägerin zur Erstattung von 73,49 € für Januar 2009, von 461,78 € für März 2009 sowie von jeweils 251,- € für März und April 2009 auf. Auf den Widerspruch der Klägerin setzte der Beklagte mit Bescheid vom 13. April 2009 den Erstattungsbetrag für Januar 2009 erneut auf 73,49 € fest. Mit Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 9. November 2009 hob der Beklagte u.a. die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II für April 2009 ganz auf und forderte Leistungen iHv 572,24 € zurück. Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 2010 wies der Beklagte u.a. den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13. Oktober 2009 als unzulässig und die Widersprüche gegen den Erstattungsbescheid vom 21. August 2009 sowie den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 9. November 2009 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt: Auf den Gesamtbedarf der Klägerin von 572,24 € für Januar 2009 sei aufgrund des ihr im Januar 2009 in Höhe von 946,22 € zugeflossenen Einkommens für Dezember 2008 von brutto 1.593,72 € ein Betrag in Höhe von 966,22 € als Einkommen anzurechnen. Ferner habe die Klägerin Arbeitslosengeld (Alg) iHv 451,80 € bezogen. Da das Einkommen den Bedarf überstiegen habe, habe kein Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung bestanden.

Mit der Klage hat sich die Klägerin zunächst gegen die Erstattung des Betrages iHv von 73,49 € für Januar 2009 und gegen eine den Betrag iHv 97,35 € übersteigende Erstattungsforderung für April 2009 gewandt. Sie hat vorgetragen, die angefochtene Bescheide seien rechtswidrig, weil sie die Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II missachteten. Im Erörterungstermin vom 29. September 2010 hat der Beklagte in Abänderung der Bescheide vom 21. August 2009 und vom 9. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 2010 den Erstattungsbetrag für den Monat April 2009 auf 463,11 € reduziert. Die Klägerin hat das Anerkenntnis angenommen. Mit Urteil vom 14. Oktober 2010 hat das Sozialgericht (SG) Berlin entsprechend dem insoweit beschränkten Antrag der Klägerin den Erstattungsbescheid des Beklagten vom 21. August 2009 in der Fassung des Erstattungsbescheides vom 13. Oktober 2009 und in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 2010 aufgehoben, soweit er die Erstattung von gewährten Leistungen iHv 73,49 € für Januar 2009 anordnet. Zur Begründung ist ausgeführt: Die zulässige Klage sei begründet. Der angefochtene Erstattungsbescheid sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Der Erstattungsbescheid beruhe auf § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II, § 328 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - (SGB III), dessen Voraussetzungen erfüllt seien. Danach seien vorläufig erbrachte Leistungen zu erstatten, wenn sich später herausstelle, dass kein oder ein geringerer Anspruch bestehe. Dies sei der Fall, da die Klägerin ein Einkommen erzielt habe, welches ihren Bedarf auch nach Abzug der Freibeträge vollständig decke. Die Klägerin könne sich jedoch auf § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II analog berufen. Nach dieser Vorschrift seien abweichend von § 50 Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) 56 vH der bei Leistungen nach § 19 Satz 1 und 3 sowie § 28 SGB II berücksichtigten Kosten für Unterkunft, mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Warmwasser, nicht zu erstatten. Zwar richte sich die Erstattungspflicht der Klägerin nicht nach § 50 SGB X sondern nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III, weil es sich um die Erstattung in Folge der Festsetzung einer zunächst nur vorläufig gewährten Leistung handele. § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II verweise ausdrücklich auf § 50 SGB X und nicht auf die Erstattungsvorschrift des § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III, sodass dem Wortlaut nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II keine Anwendung finden könne. Die Vorschrift sei jedoch analog anzuwenden, weil eine planwidrige Regelungslücke vorliege, welche die Bezieher von lediglich vorläufigen Leistungen gegenüber Beziehern von Leistungen, deren Bewilligung nachträglich auf Grund von zunächst nicht bekanntem Einkommen aufgehoben werde, benachteilige. Für diese Benachteiligung sei kein sachlicher Grund erkennbar. Da sich der Ausschluss des Wohngeldanspruchs gerade bei der nachträglichen Aufhebung der Alg II-Bewilligung zu Lasten des Hilfebedürftigen auswirke, habe der Gesetzgeber die Folgen der Aufhebung dadurch gemildert, dass er den Erstattungsbetrag pauschaliert um 56 vH der Bruttokaltmiete verringert habe. Der Unterschied zwischen vorläufigen und endgültigen Leistungen sei der Grad des Vertrauens, welche der Empfänger in den Bestand der gewährten Leistungen haben könne. Dieser Unterschied stehe jedoch in keinem Zusammenhang zu dem Zweck der Gewährung des fiktiven Wohngeldes nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II. Auch aus der einschränkenden Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 2 SGB II lasse sich nicht herleiten, dass der Empfänger vorläufiger Leistungen nicht in den Genuss des fiktiven Wohngeldes kommen solle. Diese Einschränkung solle vielmehr unredliche Hilfeempfänger sanktionieren. Die Belassung von 56 % der berücksichtigten Bruttokaltmiete führe vorliegend dazu, dass die Klägerin keine Erstattungspflicht mehr treffe, denn der Beklagte habe bei der Ermittlung des Leistungsanspruches einen (kalten) Unterkunftskostenbedarf von 194,84 € berücksichtigt. 56 % betrügen danach 109,13 €. Dieser Betrag übersteige die ursprünglich zu erstattende Leistung, sodass keine Leistung zu erstatten sei.

Mit der vom SG zugelassenen Berufung wendet sich der Beklagte gegen das angegriffene Urteil und trägt vor: Werde der Rechtsauffassung des SG gefolgt, würde die Behörde bei jeder vorläufigen Bewilligung auf der Grundlage des § 328 SGB III bereits von vornherein den hier bezeichneten Teil der Kosten der Unterkunft zu tragen haben. Dies würde der Regelung des § 328 SGB III entgegenstehen, wonach einerseits zu Gunsten der Antragsteller eine vorläufige Bewilligung von Leistungen schon vorgenommen werde, obwohl die Anspruchsvoraussetzungen noch nicht vollständig nachgewiesen seien, und andererseits zu Gunsten der Behörde die Wirkung dieser vorläufigen Bewilligung begrenzt sei auf den Zeitraum bis zur endgültigen Bewilligung mit der Folge, dass sich allein daraus die Erstattung der überzahlten Leistungen ergebe. Ein wesentlicher Bestandteil dieser Regelung liege darin, dass der Bezieher der Leistungen unbedingt Kenntnis von der Vorläufigkeit habe, womit er keinen Vertrauensschutz in die erfolgreiche Bewilligung erlangen könnte. Eine solche Auswirkung sei mit der Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II jedoch nicht bezweckt worden, weshalb es sich bei dem Bezug ausschließlich auf § 50 SGB X nicht um eine Regelungslücke handele. Nach § 24 Abs. 2 Wohngeldgesetz (WoGG) seien bei einer Entscheidung über das Wohngeld die Verhältnisse im Bewilligungszeitraum - in der Regel 12 Monate- zugrunde zu legen, die im Zeitpunkt der Antragstellung zu erwarten sind. Auch Einkommenserhöhungen im laufenden Bewilligungszeitraum würden berücksichtigt und führten zu einer neuen Entscheidung. Anders als beim Alg II führe jedoch nicht jede, sondern nur eine nicht nur vorübergehende Erhöhung um mehr als 15 % des Gesamteinkommens zu der Neuberechnung. Eine vorläufige Entscheidung wie beim Alg II über § 328 SGB II kenne man insofern bei der Gewährung von Wohngeld nicht. Dass der Gesetzgeber sich zu der generellen Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II mit der Folge entschlossen habe, dass unabhängig von der für das Wohngeld maßgeblichen Einkommenserhöhung von mehr als 15 % jede Einkommenserhöhung bei Anwendung des § 50 SGB X zu einem Schutz eines wohngeldentsprechenden Teils der Unterkunftskosten führe, stehe diesem zwar frei. Eine weitere Ausweitung der Schutzregelung auch auf Fälle mit vorläufiger Bewilligung können jedoch deshalb keinesfalls geschlussfolgert werden. Entgegen der Auffassung des SG ergebe sich im Übrigen aus der Formulierung des § 40 Abs. 2 SGB II - insbesondere aus § 19 Satz 1 und 3 SGB II - die Berechnung der 56 % auf der Grundlage der um Einkommen und Vermögen geminderten angemessenen Kosten für Unterkunft ("berücksichtigten Kosten") und damit der tatsächlich bewilligten und ausgezahlten und weiter um die Heizkosten geminderten Beträge.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14. Oktober 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor: Es möge zwar sein, dass der Hilfebedürftige von der Vorläufigkeit der Leistungsgewährung regelmäßig Kenntnis habe. Dies heiße jedoch nicht automatisch, dass er bereits bei Bewilligung Kenntnis von einer etwaigen Überzahlung habe. Für Hilfebedürftige sei in Fällen vorläufiger Bewilligung die künftige Einkommenshöhe nämlich regelmäßig genauso wenig bekannt wie für den Grundsicherungsträger. Allein die Kenntnis von der Vorläufigkeit der Bewilligung mache den Leistungsempfänger noch nicht unredlich (§ 45 Abs. 2 Satz 2, § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X). Im Übrigen müsse bei analoger Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II konsequenterweise auch § 40 Abs. 2 Satz 2 SGB II analog angewandt werden. Da § 7 WoGG Empfänger von Grundsicherungsleistungen vom Wohngeldbezug ausschließe, hätten Hilfenehmer gar keine Möglichkeit, mit Blick auf etwaige höhere zu erwartende Einkünfte erfolgreich einen Wohngeldantrag zu stellen. Bei § 40 Abs. 2 SGB II handele es sich - anders als vom Beklagten dargestellt - nicht um eine besondere Schutzvorschrift, sondern um eine pauschalisierte "Leistungsgewährung" im Sinne des Verzichts auf eine Erstattung durch den eigentlich für die Wohngeldgewährung unzuständigen Grundsicherungsträger. Von dieser Leistungsgewährung müssten aus Gleichheitsgründen auch Hilfenehmer profitieren, denen - aus welchen Gründen auch immer - Grundsicherungsleistungen nur vorläufig erbracht worden seien.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Leistungsakten des Beklagten (2 Bände) und die Gerichtsakten liegen vor und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.