Im Streit ist der Sache nach der sozialversicherungsrechtliche Status der Tätigkeit des Klägers als sogenannter Wetteinnehmer in der in seinem damaligen Geschäftslokal befindlichen Lotto-Annahmestelle der Beigeladenen zu 1) (nachfolgende nur noch "die Beigeladene") in der Zeit vom 12. Mai 1997 bis zum 26. Oktober 2002 sowie vom 20. August 2008 bis zum 8. Juli 2009.

Die Beigeladene veranstaltet aufgrund öffentlich-rechtlicher Erlaubnis im Land Niedersachsen Lotterien und Sportwetten. Der 1950 geborene Kläger betrieb ab dem 31. März 1997 als Einzelkaufmann ein Ladengeschäft in H, in welchem er Zeitungen, Tabakwaren, Schreibwaren und Süßigkeiten verkaufte. In dem Ladenlokal war bereits eine Lotto-Annahmestelle vorhanden, die zunächst noch bis zum 12. Mai 1997 von der vormaligen Ladeninhaberin betrieben wurde. Der Kläger war freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert.

Die Tätigkeit als Wetteinnehmer übte er vom 12. Mai 1997 bis zum 26. Oktober 2002 und vom 20. August 2008 bis zum 8. Juli 2009 aus. Im Einzelnen schlossen er und die Beigeladene zunächst am 21. April 1997 einen "Wetteinnehmer-Vertrag". Wegen dessen Einzelheiten wird auf die Kopien Blatt 18 - 20 des Verwaltungsvorganges der Beklagten verwiesen. Dieser Vertrag endete mit Wirkung zum 26. Oktober 2002, weil der Kläger aus H verzog. Am 11. Juli 2007 schlossen beide Parteien mit Beginn ab 20. August 2007 einen neuen "Wetteinnehmer-Vertrag" Dieser Vertrag wurde mit Wirkung vom 29. März 2009 durch den Vertrag vom 15. Dezember 2008/23. Februar 2009 ersetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopien im Verwaltungsvorgang verwiesen.

Der Kläger nahm vom 21. April 1997 bis zum 24. April 1997 sowie vom 11. Juli 2007 bis zum 12. Juli 2007 an Einführungsseminaren für Verkaufsstellenleiter der Beigeladenen teil. Diese händigte ihm jeweils die zu beachtenden aktuellen "Geschäftsanweisungen für Wetteinnehmer/innen" aus. Sie stellte ihm ein Online-Terminal zur Erfassung der Spielaufträge zur Verfügung. Das Einschalten und das Ausschalten des Terminals nahm der Kläger selbständig vor. Eine Buchung von Spielaufträgen am Terminal konnte aber nur erfolgen, wenn der Onlinezugang durch die Beigeladene aktiviert war. Der Kläger hatte hierfür anzugeben, zu welchen Uhrzeiten das Terminal einsatzbereit sein sollte. Eine Änderung der Einsatzzeiten konnte auf einen Anruf bei der Beigeladenen hin erfolgen. Der Kläger verkaufte für die Beigeladene Lottoscheine, nahm die Spiel- und Wetteinsätze sowie die Bearbeitungsgebühren von den Kunden an und zahlte Gewinne aus. Er zahlte die Gelder auf ein gesondertes Konto ein. Die Beigeladene erstellte über die vereinnahmten Gelder eine Abrechnung, aus welcher u. a. die Provision des Klägers als Wetteinnehmer sowie andere Abrechnungsposten ersichtlich waren und buchte die Beträge von dem entsprechenden Konto ab. Für seine Tätigkeit erhielt der Kläger eine Provision von netto 6,5 % zuzüglich der jeweils geltenden Umsatzsteuer nach § 7 Abs. 3 des Vertrages von 21. April 1997 bzw. in Höhe von netto 7,308 % nach § 7 Abs. 3 des Vertrages vom 11. Juli 2007 sowie vom 15. Dezember 2008/23. Februar 2009 auf die vermittelten Einsätze und die Bearbeitungsgebühren. Er versteuerte die Provisionen wie die Einnahmen aus dem Ladengeschäft selbst. Den letzten Wetteinnehmervertrag kündigte die Beigeladene am 8. Juli 2009 mit sofortiger Wirkung. Die Beigeladene sperrte den Online-Zugang im Laufe dieses Tages. Der Kläger gab sein Geschäft daraufhin am 21. Juli 2009 auf. Die Wirksamkeit der Kündigung wurde gerichtlich bestätigt (Urteil des Landgerichts Hannover vom 11. Januar 2002 - 21 O 16/11, Beschluss des Oberlandesgericht Celle vom 27. Juli 2012 - 11 U 40/12 sowie Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12).

Am 18. März 2014 stellte der Kläger unter Verwendung des dafür vorgesehenen Vordrucks einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Tätigkeit bei der Beigeladenen in der Zeit vom 12. Mai 1998 bis zum 8. Juli 2009 mit dem Ziel, eine abhängige Beschäftigung festzustellen. Er führte u. a. aus, gezwungen gewesen zu sein, einen nicht verhandelbaren Knebelvertrag mit der Beigeladenen als Monopolistin abzuschließen.

Die Beklagte stellte nach förmlicher Anhörung mit Bescheid vom 9. Dezember 2014 gegenüber der Beigeladenen und dem Kläger fest, dass die Tätigkeit als Wetteinnehmer bei der Beigeladenen vom 15. Mai 1997 bis zum 26. Oktober 2002 und vom 20. August 2007 bis 8. Juli 2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei. In dem Beschäftigungsverhältnis bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Versicherungspflicht beginne am 12. Mai 1997.

Auf den Widerspruch der Beigeladenen nahm die Beklagte mit Abhilfebescheid vom 29. Dezember 2014, ohne den Kläger zuvor angehört zu haben, den Bescheid vom 9. Dezember 2014 zurück und stellte nunmehr fest, dass die vom Kläger zu den fraglichen Zeiten ausgeübte Tätigkeit als Wetteinnehmer bei der Beigeladenen nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei und deshalb keine Versicherungspflicht als abhängig Beschäftigter bestanden habe.

Dieser Bescheid ging dem Kläger am 6. Januar 2015 zu. Mit Faxschreiben vom 21. Januar 2015 beantragte er die Überprüfung nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) und die Feststellung, ihn für nichtig zu erklären.

Am 31. Januar 2015 hat er Klage beim Sozialgericht Berlin (SG) erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, sein Einzelhandelsgeschäft nur zur Deckung der Geschäftskosten geführt zu haben. Daneben sei er bei der Beigeladenen angestellt tätig gewesen. Die Provisionen hätten die Existenzgrundlage seines Geschäftes gebildet. Er sei nicht hauptberuflich selbständig gewesen. Der Ablauf der Lottotätigkeit sei von der Beigeladenen bis ins Kleinste vorgeschrieben und überwacht gewesen. Jede Erweiterung der Lottoaktivitäten habe ihrer Zustimmung bedurft. Von vornherein räume die Beigeladenen ihrem Vertragspartner keine Gestaltungsfreiheit ein. Aus den Regelungen der Verantwortlichkeit der Beigeladenen gegenüber der zuständigen Aufsichtsbehörde folge, dass sie auch gegenüber dem Kläger eine Weisungsbefugnis besessen habe. Aus den Geschäftsanweisungen folge ebenfalls, dass der Ort zur Ausübung der Geschäftstätigkeit sowie die technische Ausstattung der Geschäftslokale vom Beigeladenen bestimmt worden sei. Auch die Innenausstattung sei vorgeschrieben gewesen. Es habe genaue Anweisungen in Bezug auf Gewinnauszahlung, Abrechnung, Umgang mit der technischen Ausrüstung und den Arbeitsmitteln gegeben. Die Beigeladene habe bestimmt, wann das Terminal freigeschaltet und ihre Hotline ansprechbar gewesen sei. Der Wetteinnehmer sei verpflichtet gewesen, an Schulungen und Veranstaltungen teilzunehmen. Die Wetteinnehmertätigkeit sei im Namen der Beigeladenen ausgeübt worden. Eine gewerbliche Tätigkeit für Dritte habe nur mit schriftlicher Genehmigung der Beigeladenen erfolgen dürfen. Ferner sei eine Verhinderung von mehr als einer Woche zu melden gewesen. Die Beigeladene habe ein umfassendes Prüfungs- und Kontrollrecht gehabt und sei berechtigt gewesen, jederzeit die Wetteinnahmestelle zu überprüfen. Der Kläger sei zur Werbung für die Beigeladene verpflichtet gewesen und habe Plakate und andere Werbemittel wirksam und termingerecht einsetzen müssen. Eigene Werbung habe er nicht betreiben dürfen. Typische unternehmerische Entscheidungen seien ihm verwehrt worden. Auch die Regelungen über eine ordentliche und die außerordentliche Kündigung entsprächen typischen Regelungen für abhängige Beschäftigungsverhältnisse. Zuletzt hätte das Vertragsverhältnis automatisch mit der letzten Veranstaltung des Jahres geendet, in dem der Kläger das 65. Lebensjahr erreicht gehabt hätte. Hierin sei eine Weisung zu sehen, wann die Tätigkeit zu beenden sei. Insgesamt ergebe die Auslegung der einzelnen Regelungen der Geschäftsanweisungen in wertender Betrachtung, dass es sich um ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gehandelt habe. Das Vertragsverhältnis sei wie bei einem abhängig Beschäftigten ausgestaltet gewesen. Der Kläger habe sich wie bei einer gewöhnlichen Einstellung mit einem Bewerbungsschreiben nebst Lebenslauf, polizeilichem Führungszeugnis und Auszug aus dem Schuldnerregister bewerben müssen. Auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses sei durch einseitige Kündigung nach Abmahnung wie bei einem Arbeitnehmer erfolgt. Die Arbeitsbedingungen seien von der Beigeladenen einseitig diktiert worden. Die behördliche Genehmigung zur Annahme von Wetten für den Kläger sei ohne dessen Mitwirkung durch die Beigeladene veranlasst worden, ebenso bei Beendigung die Entziehung. Zuletzt habe er auch seinen Urlaub wie ein Arbeitnehmer anmelden müssen.

Die Beigeladene hat vorgetragen, die Erlaubnis für eine Annahmestelle habe gemäß § 5 Abs. 4 Niedersächsisches Glücksspielgesetz nur von ihr als Veranstalter beantragt werden können. Sie habe diesem Antrag die von der Erlaubnisbehörde geforderten Unterlagen beifügen müssen, u. a. ein polizeiliches Führungszeugnis und ein Auszug aus dem Schuldnerregister. Der Kläger habe durch die mit dem Verkauf von Lotterieprodukten erzielten Provisionen vom Glücksspielmonopol profitiert, welches nach der Verfassungsrechtsprechung u. a. deswegen gerechtfertigt sei, weil die mit dem Verkauf von Lotterieprodukten befassten Personen den Jugendschutz und den Schutz vor Spielsucht streng beachteten. Sie habe den mit dem Kläger geschlossenen Vertrag kündigen müssen, nachdem sich auf Basis von Testkaufergebnissen wiederholt ergeben habe, dass der Kläger den Schutz der Jugendlichen vor Spielsucht nicht mit der erforderlichen Sorgfalt beachtet habe. Es sei gesetzlich vorgesehen, dass mit der Kündigung des Wetteinnehmervertrages auch der Verlust der Annahmenstellen-Erlaubnis einhergehe. Der Kläger sei allein verantwortlich gewesen für die Öffnungszeiten seines Einzelhandelsgeschäfts und die Zeiten des Terminalbetriebs. Die Änderungen der Terminalzeiten seien ohne Weiteres nach Anruf möglich gewesen.

Zu welchen Zeiten Lotterieprodukte in seinem Einzelhandelsgeschäft verkauft würden, habe der Kläger entschieden. Die Lage des Geschäftes sei dem Kläger nicht von der Beigeladenen vorgegeben worden. Der Kläger habe seinen Urlaub nicht wie ein Arbeitnehmer angemeldet. Die Höhe der verdienten Provisionen habe der Kläger durch Werbung, Beratung sowie Gewinnung von Neukunden maßgeblich selbst beeinflussen können, ferner durch entsprechende Kostenoptimierungen, höheren persönlichen Einsatz oder ähnliches.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 23. März 2016 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, sowohl nach den zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertragsverhältnissen als auch der tatsächlich praktizierten Beziehung sei in der Gesamtbewertung aller Umstände von einer Handelsvertretertätigkeit nach § 84 Handelsgesetzbuch (HGB) auszugehen. Der Kläger habe als Einzelkaufmann ein Ladengeschäft in selbständiger Tätigkeit betrieben. Soweit die "Geschäftsanweisungen für Wetteinnehmer/innen" Regelungen für das Anbieten der Produkte und Dienstleistungen, Werbung, Erscheinungsbild und vor allem auch die Preise enthalten habe, sei dies bereits vertraglich vorgegeben gewesen. Der Kläger habe die Tätigkeit auch nicht höchstpersönlich erbringen müssen. Er habe die Möglichkeit gehabt und genutzt, weiteren Personen wie seiner Ehefrau die Erlaubnis zu erteilen, Wetteinnahmen einzunehmen und zu verbuchen. Der Umstand, dass der Kläger ein Ladengeschäft als Einzelkaufmann betrieben habe, sei wesentlich. Er habe ein Unternehmerrisiko getragen. Von der Beigeladenen habe er lediglich Provisionen für tatsächlich erfolgte Wetteinsätze erhalten. Es hätten keine festen Vergütungen existiert. Dem Umstand, dass der Kläger die Wetteinnahmen ausschließlich unter Nutzung des Onlineterminals habe verbuchen können und dies nur zu vorher festgesetzten Zeiten möglich gewesen sei, komme keine gesteigerte Bedeutung zu. Das BSG habe bereits entschieden, dass von einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers nicht schon alleine deshalb auszugehen sei, weil sich der Auftragnehmer in das Telekommunikationssystem des Auftraggebers einwählen müsse, um aktiviert zu sein (Bezugnahme auf Bundessozialgericht - BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - B 12 KR 17/11 R - Rdnr. 29). Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen betrieblichen Systemen bzw. Netzes durch einen Systempartner oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit sprechenden Umstände zwinge nicht von vornherein zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor.

Gegen diese ihm am 16. April 2018 zugestellte Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers vom 7. Mai 2018. Zu deren Begründung führt er aus, die Abwägung des SG und dessen Gewichtung der konkreten Umstände des Einzelfalles seien fehlerhaft. Er habe den Weisungen der Beigeladenen unterlegen, weil sie wie ein Arbeitgeber den Kern der Tätigkeit bestimmt habe. Sie habe das wesentliche Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt, das in ihrem Eigentum verblieben sei. In § 3 Abs. 2 des Wetteinnehmer-Vertrages 2007 sei ausdrücklich festgehalten, dass der Wetteinnehmer Weisungen der Gesellschaft bzw. deren Beauftragten an Ort und Stelle Folge zu leisten habe. Damit handele es sich nicht nur um eine schlichte Einbindung in die organisatorische Einheit, sondern um eine echte Eingliederung in den Betrieb. Die Beigeladene habe einseitig die Zeiten der Wetteinnahme bestimmt, indem sie die Zeiten für die Freischaltung des Onlineterminals festgelegt habe. Sie habe das Recht gehabt, das Terminal einseitig abzuschalten und damit über Beginn und Ende der Wetteinnahmetätigkeit wie ein Arbeitgeber zu bestimmen. Die Beigeladene habe durch die Einschaltung faktisch Zwang ausgeübt, wann die Wetteinnahme möglich gewesen sei. Auch habe die Beigeladene die Tätigkeit durch Testkäufe kontrolliert. Zudem sei der Kläger verpflichtet gewesen, die Ausstattung seines Lokales nach den Vorstellungen der Beigeladenen vorzunehmen. Der Kläger habe keine eigenen Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der Wettannahmetätigkeiten besessen. 5/6 der Einnahmen des Klägers stammten aus der Wettannahmetätigkeit, welche seine Existenzgrundlage gebildet habe. Der Verkauf von Tabakwaren, Zeitungen und Schreibwaren sei nur ein Nebengeschäft gewesen. Der Vergleich mit dem Handelsvertreter sei nicht mehr zeitgemäß. Die Abschaltung des Terminals sei am 8. Juli 2009 eine Stunde nach einem Testkauf und ohne jegliche Vorwarnung erfolgt. Die Kündigung sei ihm erst vier Tage später zugegangen. Damit habe die Beigeladene faktisch einseitig das Ende seiner Lottoannahmetätigkeit bestimmt. § 3 Abs. 2 S. 2 des Wetteinnehmer-Vertrages enthalte keinen Bezug auf eine Weisung zur Einhaltung eines Gesetzes. Die Beachtung der Gesetze werde gerade in Satz 1 einbezogen. Daraus gehe hervor, dass Satz 2 andere Weisungen inhaltlicher oder organisatorischer Art zur Regelung der Wetteinnahmetätigkeit als die Einhaltung der Gesetze meine. § 4 des Vertrages enthalte ein umfassendes Wettbewerbsverbot, das typisch für abhängig Beschäftigte sei. Eine Gleichsetzbarkeit mit der Tätigkeit eines Handelsvertreters oder eines Musiklehrers liege nicht vor. Ein Handelsvertreter sei im fremdem Namen und auf fremde Rechnung tätig. Er benötige eine besondere Gewerbeanmeldung als Handelsvertreter und könne seine Arbeitszeit frei gestalten. Dies treffe auf ihn nicht zu. Die Tätigkeit eines Wetteinnehmers habe vielmehr größere Ähnlichkeit mit der Tätigkeit eines "Einmann-Franchise-Nehmers", der nach der Auffassung des BSG jedoch eine arbeitnehmerähnliche Stellung habe, weil er im Markt- und Organisationskonzept des Franchisegebers eingebunden sei und keine Möglichkeit habe, außerhalb des Vertrages z. B. andere Produkte anzubieten (Bezugnahme auf Urteil des BSG vom 4. November 2009 - B 12 R 3/08 R). Überdies habe das BSG bereits entschieden, dass der Bezirksstelleninhaber einer Lottogesellschaft abhängig beschäftigt sei (Urteil vom 31. Oktober 1972 - 2 RU 186/69). Am Urteil des SG sei erkennbar, dass es zuerst gefällt und dann die Begründung konstruiert worden sei. Dies sei einleuchtend, da die Beigeladene nicht staatlich sei, sondern Geldinstituten gehöre, die erfahrungsgemäß einen sehr großen Einfluss ausüben könnten. Er habe nicht kurzfristig über das zwischenzeitliche Annehmen von Wetten für die Beigeladene entscheiden können, da das Terminal nur zu festen Zeiten online gewesen sei. Für die Wettannahmen habe er rein tatsächlich keine Verstärkung gebraucht, es sei jedoch von der Beigeladenen gefordert worden, eine Hilfskraft als Vertreter zu bestimmen und schriftlich zu benennen. Ein eigenes Unternehmerrisiko habe er nur im Zusammenhang mit seinem Ladengeschäft gehabt. Über seine eigene Arbeitszeit habe er auch nur im Zusammenhang mit seinem Einzelhandel verfügt. Auch Eigenkapital sei nur im Zusammenhang damit notwendig gewesen, nicht für die Wetteinnahmestelle, für die ein Tisch genügt habe. Das Vertragsverhältnis zwischen ihm und der Beigeladenen sei kein Gleichwertiges gewesen. Es habe von vornherein nur Vorgaben und Anweisungen gegeben. Die Geschäftsanweisungen hätten sich als detaillierte Arbeitsanweisungen für einen angestellten Verkaufsstellenleiter dargestellt. Bei einem selbständigen Handelsvertreterverhältnis dürfe nach der Rechtsprechung des BSG das Weisungsrecht nicht derart stark ausgestaltet sein, dass dadurch die unternehmerische Freiheit beeinträchtigt sei. Die Gleichsetzung mit Versicherungsvertretern wäre unrichtig. Diese hätten deutlich mehr Freiheiten und würden nicht derart bevormundet wie ein Lottoeinnehmer. Er habe die Anordnungen von Lotto befolgen müssen, zwangsweise an Veranstaltungen teilnehmen müssen, die Arbeitszeiten und sogar den Urlaub anmelden und vereinnahmte Gelder sofort einbezahlen müssen. Er habe keine eigene Werbung machen dürfen, sondern die Werbung und Verkaufsprodukte sowie die Einrichtung und Ausstattung des Beigeladenen übernehmen müssen, keine eigene Preiskalkulation betreiben dürfen und sei restriktiven Verhaltensregeln ausgesetzt gewesen. Weil er auch nicht Vertragspartner gegenüber Lieferanten, Versicherungen und Online-Providern gewesen sei, habe er mit diesen nicht selbst Kontakte aufnehmen bzw. Verhandlungen führen können. Seine Einbindung in die Betriebsorganisation der Beigeladenen sei auch aus dem Umstand abzuleiten, dass er von der behördlichen Duldung der Annahmestelle durch das Niedersächsische Ministerium, Inneres, Sport und Integration bzw. deren Widerruf erst im Nachhinein erfahren habe. Die Kündigung sei erfolgt, weil die Beigeladene die Zahl der Annahmestellen habe verringern wollen. Er habe ferner eigene Wetten nicht selbst annehmen dürfen, die eingenommenen Geldbeträge sollten Eigentum der Beigeladenen sein. Die Provisionsansprüche hätten nicht abgetreten oder verpfändet werden dürfen, er habe Rubbellose und Losbriefe und deren Verkauf unterstützen müssen sowie eine Einzugsermächtigung für das Treuhandkonto erteilen müssen. Die Beigeladene habe ihn insgesamt als zu beaufsichtigenden Angestellten und nicht als selbständigen Unternehmer betrachtet.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts vom 23. März 2018 sowie den Bescheid der Beklagten vom 29. Dezember 2014 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus, die Weisungsrechte im Sinne des § 3 des Wetteinnehmer-Vertrages bezögen sich offensichtlich nur auf die Einhaltung der gesetzlichen Rahmenbedingungen und seien deshalb nicht Ausdruck eines arbeitsrechtlichen Direktionsrechts.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt ergänzend aus, dass der Kläger selbst Leistungsansprüche gegen die Beigeladene als Selbständiger geltend gemacht und einen Zivilrechtsstreit geführt habe. Die Formulierungen in § 3 Abs. 2 des Wetteinnehmer-Vertrages bezögen sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, insbesondere des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes. Die Behauptung des Klägers fünf Sechstel seiner Einnahmen hätte aus der Wetteinnehmertätigkeit gestammt, sei falsch und widerspräche dem Vortrag im Zivilrechtsverfahren in der Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof. Gewerbeverbote fänden sich im HGB und seien für Handelsvertreter typisch. Der Kläger habe ein Gewerbe angemeldet und sei im fremden Namen und auf fremde Rechnung tätig geworden.

Auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze und Unterlagen wird ergänzend Bezug genommen. Der Verwaltungsvorgang der Beklagten lag zur mündlichen Verhandlung vor und war Gegenstand der Erörterungen.