Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, den Bescheid vom 07. August 2003 gemäß § 44 Abs. 2 SGB X insoweit zurückzunehmen, als darin die Feststellung u. a. der Zeit vom 01. März 1971 bis zum 28. Februar 1977 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVItech und der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte abgelehnt worden ist.

Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass des Verwaltungsakts das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist. Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn die Beklagte hat bei Erlass des Bescheids vom 07. August 2003 weder das Recht unrichtig angewandt noch ist sie von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Der Kläger hat deshalb keinen Anspruch auf Feststellung des streitigen Zeitraums als solchen der Zugehörigkeit zu dem Zusatzversorgungssystem der AVItech und der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte. Das entgegenstehende Urteil des Sozialgerichts vom 31. Oktober 2005 war daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

In dem Verfahren nach § 8 AAÜG, das einem Vormerkungsverfahren nach § 149 Abs. 5 des Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) ähnlich und außerhalb des Rentenverfahrens durchzuführen ist (vgl. BSG in SozR 3-8570 § 8 Nr.2), ist die Beklagte nur dann zu den von dem Kläger begehrten Feststellungen verpflichtet, wenn dieser dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG nach § 1 Abs. 1 unterfällt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob er Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, die einem Zusatzversorgungssystem, hier der AVItech, zuzuordnen sind (§ 5 AAÜG).

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die auf Grund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Soweit die Regelungen der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaft bei Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Verlust als nicht eingetreten (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG).

Der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG ist nicht erfüllt; er hätte vorausgesetzt, dass der Kläger in der DDR zunächst durch einen staatlichen Akt in ein Versorgungssystem (hier: in die AVItech) einbezogen und dann zu einem späteren Zeitpunkt entsprechend den Regelungen des Systems ausgeschieden wäre. Er war aber zu keinem Zeitpunkt auf Grund eines staatlichen Akts oder einer einzelvertraglichen Zusage in ein Versorgungssystem einbezogen worden.

Zwar hat die Beklagte mit dem Bescheid vom 07. August 2003 unter Anwendung der §§ 5 bis 8 AAÜG die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 01. März 1977 bis zum 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech und die im genannten Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte festgestellt. Damit hat sie aber nicht entschieden, dass der Kläger zu dem für die Geltung des AAÜG maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes am 01. August 1991 einen Versorgungsanspruch oder eine Versorgungsanwartschaft aufgrund der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem erworben hatte oder wegen eines Anwartschaftsverlusts i. S. von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG nicht hatte.

Der Versorgungsträger kann auf der Ermächtigungsgrundlage des § 8 Abs. 2 und 3 Satz 1 AAÜG vorab durch feststellenden Verwaltungsakt verbindlich klären, ob das von dem Kläger behauptete Versorgungsrechtsverhältnis i. S. von § 1 AAÜG überhaupt besteht. Eine solche positive Statusentscheidung muss in dem zu erteilenden Bescheid aber als feststellender Entscheidungssatz kenntlich gemacht oder unzweifelhaft zu erkennen sein. Hingegen kann aus der bloßen Anwendung von Vorschriften des Gesetzes oder deren Erwähnung in der Begründung des Verwaltungsakts nicht entnommen werden, der Bescheid solle eine eigenständige Feststellung i. S. von § 31 Satz 1 SGB X verlautbaren (so BSG in SozR 3-8570 § 1 Nr. 2).

Vorliegend hat die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid keine eigenständige Feststellung über die Anwendbarkeit des AAÜG auf den Kläger getroffen, sondern nur einige Vorschriften dieses Gesetzes auf ihn angewandt. Damit ist nicht bereits durch einen - möglicherweise rechtswidrigen, aber nicht nichtigen - Verwaltungsakt entschieden, dass das AAÜG im vorliegenden Fall gilt. Dies ist vielmehr anhand der materiellen Vorgaben des § 1 Abs. 1 AAÜG zu prüfen.

Da der Kläger weder aufgrund eines staatlichen Akts oder einer einzelvertraglichen Zusage in ein Versorgungssystem einbezogen worden ist, konnte er dem Anwendungsbereich des AAÜG nur unterfallen, wenn er eine fiktive Versorgungsanwartschaft i. S. der vom BSG vorgenommenen erweiternden Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG gehabt hätte. Auch diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

Für die Anwendbarkeit des AAÜG kommt es nach ständiger Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 10. Februar 2005 - B 4 RA 48/04 R - m. w. N., zitiert nach juris) auf die am 30. Juni 1990 gegebene Sachlage mit Blick auf die bundesrechtliche Rechtslage am 01. August 1991, dem Inkrafttreten des AAÜG, an. Dies folge aus den primär- und sekundärrechtlichen Neueinbeziehungsverboten des Einigungsvertrags (EV). So untersage der EV primärrechtlich in der Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchst. a Neueinbeziehungen ab dem 03. Oktober 1990. Darüber hinaus ordne der EV in Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8 - wenn auch mit Modifikationen - die sekundärrechtliche Weitergeltung des Rentenangleichungsgesetzes der DDR (RAnglG-DDR) an, das Neueinbeziehungen ab dem 01. Juli 1990 untersagt habe (§ 22 Abs. 1 S. 1 RAnglG-DDR). Da letztlich aufgrund dieser Regelungen Neueinbeziehungen in ein Zusatzversorgungssystem ab dem 01. Juli 1990 nicht mehr zulässig gewesen seien, sei darauf abzustellen, ob der Betroffene nach den tatsächlichen Gegebenheiten bei Schließung der Zusatzversorgungssysteme (30. Juni 1990) einen "Anspruch" auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte.

Bei dieser Bewertung sei auf die Regelungen der Versorgungssysteme abzustellen, wie sie sich aus den Texten der VO-AVItech (Gbl. S 844) und der 2. DB ergäben. Nach § 1 VO-AVItech i. V. m. § 1 Abs. 1 und 2 der 2. DB hänge ein solcher Anspruch von drei (persönlichen, sachlichen und betrieblichen) Voraussetzungen ab. Generell sei gemäß § 1 der VO-AVItech und der 2. DB erforderlich

1. die Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und

2. die Ausführung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung) und zwar

3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens im Sinne von § 1 Abs. 1 der 2. DB oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Maßgeblich sei hierbei das Sprachverständnis der Deutschen Demokratischen Republik am 02. Oktober 1990 (vgl. BSG in SozR 3-8570 § 1 Nr. 2).

Diese Voraussetzungen sind - bezogen auf den hier streitigen Zeitraum vom 01. März 1971 bis zum 28. Februar 1977 - nur zum Teil erfüllt. Der Senat kann deshalb ausdrücklich offen lassen, ob er der oben zitierten Rechtsprechung des BSG folgt. Denn nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (- 1 BvR 1921/04 -, - 1 BvR 203/05 -, - 1 BvR 445/05 - und - 1 BvR 1144/05 - vom 26. Oktober 2005, veröffentlicht in SozR 4-8560 § 22 Nr. 1) ist die Gleichbehandlung mit Inhabern einer Versorgungszusage verfassungsrechtlich nicht geboten. Zudem braucht der Senat auch nicht weiter zu prüfen, ob für die nach § 5 AAÜG von der Beklagten bereits festgestellten Zeiten vom 01. März 1977 bis zum 30. Juni 1990 die Voraussetzungen des § 1 AAÜG tatsächlich vorliegen.

Der Senat hat keinen Zweifel, dass der Kläger für den Zeitraum vom 01. März 1971 bis zum 28. Februar 1977 die persönliche und sachliche Voraussetzung erfüllt, denn er war seit dem 17. Juli 1969 gemäß § 1 Abs. 1 c der Verordnung über die Führung der Berufsbezeichnung "Ingenieur" vom 12. April 1962 (Gbl. II Nr. 29 Seite 278) berechtigt, die Berufsbezeichnung Ingenieur zu führen. Er war entsprechend seiner Ausbildung als Ingenieur der Fachrichtung Schweißtechnik bei dem VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B tätig. Die Beschäftigung des Klägers bei dem VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B erfüllt aber nicht die betriebliche Voraussetzung.

Der Senat ist entgegen der Auffassung des Sozialgerichts nicht davon überzeugt, dass es sich bei dem VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B um einen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens oder um einen gleichgestellten Betrieb nach § 1 Abs. 2 der 2. DB handelt.

Ein Produktionsbetrieb liegt nach der Rechtssprechung des BSG nur dann vor, wenn es sich zum einen bei dem Beschäftigungsbetrieb um einen VEB handelte. Das war hier erst ab dem 10. Oktober 1972 gegeben, denn erst zu diesem Zeitpunkt erfolgte die Eintragung des bisherigen Kombinatsbetriebs Kraftfahrzeug-Reparaturwerk Bin das Register der volkseigenen Wirtschaft.

Zum anderen musste der VEB organisatorisch dem industriellen Produktionssektor der DDR-Planwirtschaft zugeordnet und der verfolgte Hauptzweck des VEB auf die industrielle (serienmäßig wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation bzw. Produktion (fordistisches Produktionsmodell) von Sachgütern oder die Errichtung (Massenproduktion) von baulichen Anlagen ausgerichtet sein (vgl. BSG in SozR 3-8570 § 1 Nr. 6). Die genannte Produktion musste dem Betrieb das Gepräge gegeben haben, also überwiegend und vorherrschend gewesen sein (vgl. Urteile des BSG vom 10. April 2002 - B 4 RA 10/02 R - in SozR 3-8570 § 1 Nr. 5, 18. Dezember 2003 - B 4 RA 14/03 R -, 06. Mai 2004 - B 4 RA 44/03 R - und 27. Juli 2004 - B 4 RA 11/04 R -, jeweils zitiert nach juris). Der Hauptzweck wird dabei nicht durch die Art der Hilfsgeschäfte und -tätigkeiten geändert oder beeinflusst, die zu seiner Verwirklichung zwangsläufig mit ausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden (vgl. Urteil des BSG vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 14/03 R -). Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck (Schwerpunkt) des Betriebs in einer Dienstleistung, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- bzw. nebengeordnet anfallen, nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb vorliegt (vgl. Urteile des BSG vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 14/03 R -, 06. Mai 2004 - B 4 RA 44/03 R - und 27. Juli 2004 - B 4 RA 11/04 R -).

Ausgehend von dem vom BSG entwickelten Verständnis der Produktion spricht im vorliegenden Fall die überwiegende Anzahl der Indizien gegen die Annahme, dass es sich bei dem VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B um einen Produktionsbetrieb gehandelt hat. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Namen des VEB, der nur die Reparatur von Kraftfahrzeugen beinhaltet, sondern auch aus dem beigezogenen Statut des VEB Kombinat Auto Trans B vom 30. Dezember 1968, zu dessen Kombinatsbetrieben das Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B bzw. der VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B seit Januar 1971 (eingetragen im Register der volkseigenen Wirtschaft am 13. April 1971) gehörte.

Aus § 10 des Statuts ergibt sich, dass das Kombinat Rechtsnachfolger der in ihm zusammengeschlossenen Betriebe VEB Güterkraftverkehr B, VEB Bautransporte B, VEB Deutsche Spedition B, VEB Autoreparaturwerk P, VEB Omnibus- und Lastkraftwagen-Reparaturwerk T, VEB Autoservice B, VEB Industriebahn B und Behala O war. Nach § 5 Abs. 1 hatte das Kombinat die Aufgabe, den Transportbedarf der Bevölkerung, der Industrie und des Handels der Hauptstadt der DDR mit ständig steigender Attraktivität und planmäßig wachsender Effektivität zu sichern und die ihm übertragenen staatlichen Funktionen auszuüben. Zu den Hauptleistungsarten gehörten gemäß § 5 Abs. 2 des Statuts die Durchführung von Versorgungs-, Baustoff-, Möbel-, Schwer- und Gütertaxitransporten sowie von Speditionsleistungen, die Übernahme von Umschlagsaufgaben im B O sowie die Durchführung des Anschlussbahnbetriebs und die Durchführung von Kraftfahrzeuginstandhaltungsleistungen an Nutzfahrzeugen, Personenkraftwagen und Krafträdern. Weder aus der Beschreibung der wirtschaftlichen Tätigkeit in § 5 des Statuts noch in der Beschreibung der staatlichen Funktion in § 6 des Statuts ergeben sich Hinweise auf eine maßgebliche Produktionstätigkeit der Kombinatsbetriebe. Am 13. April 1971 ist als weiterer Kombinatsbetrieb das Kraftfahrzeug-Reparaturwerk Berlin in das Handelsregister eingetragen worden, ohne dass die Tätigkeitsbeschreibung in § 5 des Statuts geändert worden ist. Allerdings ergibt sich aus dem Antrag vom 28. Januar 1971 auf Berichtigung der Eintragung im Register der volkseigenen Wirtschaft ein Hinweis darauf, dass der Betrieb für die industrielle Instandsetzung von Militärkraftfahrzeugen der NVA zuständig sein sollte. Dies fiel unter eine "vertrauliche Verschlusssache".

Aus dem geänderten Statut vom 31. Dezember 1981 ergeben sich keine weiterführenden Erkenntnisse. Die Aufgaben des VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B werden in § 6 Abs. 2 Nr. 7 beschrieben mit Ausführungen von Kraftfahrzeuginstandhaltungsleistungen für Bedarfsträger der Lieferverordnung im Rahmen der für Betriebe mit spezieller Produktion geltenden Bestimmungen und die Wahrnehmung der Aufgaben des Leitbetriebs der für diese Produktion gebildeten Erzeugnisgruppe. Der Unterschied zu dem weiteren Kombinatsbetrieb VEB Kraftfahrzeuginstandhaltung B bestand darin, dass dort die Ausführung von Kraftfahrzeuginstandhaltungsleistungen an Nutzfahrzeugen und Kraftomnibussen erfolgte, während der VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk Instandhaltungsleistungen für Bedarfsträger erbringen sollte. Die Aufgabenbeschreibung des Kombinats in § 3 Abs. 1 und 2 des Statuts vom 31. Dezember 1981 enthält ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass eine industrielle Massenproduktion zu den Aufgaben der Kombinatsbetriebe oder des Stammbetriebs gehörte.

Ein weiteres Indiz, das gegen die Annahme eines Produktionsbetriebs spricht, ist die Zuordnung des VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B in die Wirtschaftsgruppe 15489 der Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR, denen Reparatur- und Montagebetriebe des Straßenfahrzeug- und Traktorenbaus angehörten. Der Beschäftigungsbetrieb des Klägers war auch nicht einem der bestehenden Industrieministerien zugeordnet. Übergeordnetes Organ war vielmehr der Magistrat von Groß-Berlin, Abteilung Verkehr und Straßenwesen.

Außerdem spricht die Beschäftigung des Klägers als Schweißingenieur und die Beschreibung seiner beruflichen Tätigkeit nicht dafür, dass die industrielle Produktion dem VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B das Gepräge gegeben hat. Aus der von ihm eingereichten Abschlussbeurteilung des Beschäftigungsbetriebs vom 31. Januar 1977 ergibt sich nur, dass er die Aufgabe hatte, zusätzlich zur technologischen Betreuung der Regenerierungsabteilung die schweißtechnischen Probleme des Betriebs zu lösen. Der Kläger führte neue Schweißverfahren ein und war bei der Weiterentwicklung und Ausrüstung vorhandener Geräte tätig. Er wirkte außerdem mit bei der Verbesserung der Klebetechnik und deren Anwendung für die praktischen Belange der Kfz-Instandsetzung. Der Schwerpunkt seiner technologischen Tätigkeit war die Betreuung der Regenerierungsabteilung. Weitere Unterlagen hat der Kläger nicht vorlegen können. Diese Arbeitsbeschreibung schließt nicht aus, dass das Schweißen bei der Produktion von Bauteilen, wie er selbst angeführt hat, notwendig war, jedoch bedarf es keiner Frage, dass auch die Instandsetzung bzw. die Reparatur von Kraftfahrzeugen bzw. Militärfahrzeugen sehr wohl mit Hilfe von Schweißtechnikern durchgeführt werden kann. Nach seinen Angaben im Termin zur mündlichen Verhandlung am 17. März 2009 kann eine den VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B prägende industrielle Massenproduktion ausgeschlossen werden. Denn der Kläger hat hier klargestellt, dass die Produktion sich lediglich auf die selbst zu fertigenden Ersatzteile bezog, die in die zu reparierenden Militärfahrzeuge einzubauen waren. Diese waren also individuell für das jeweilige Fahrzeug zu bauen. Damit entfällt aber eine serienmäßige, standardisierte Produktion von Sachgütern.

Bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung bei dem Sozialgericht hatte der Kläger zugestanden, dass Ersatzteile und Baugruppen gefertigt und die Endmontage der Fahrzeuge vorgenommen worden seien. Er hat den Anteil zwischen Endmontage und der Fertigung von Baugruppen und Ersatzteilen je zur Hälfte eingeschätzt. Allein diese Einschätzung macht die Bewertung des Sozialgerichts, bei dem VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B habe es sich um einen Produktionsbetrieb im Sinne der Rechtsprechung des BSG gehandelt, nicht plausibel. Insbesondere verkennt das Sozialgericht, dass die Art der Hilfsgeschäfte und Tätigkeiten, die zur Verwirklichung des Betriebszwecks zwangsläufig mit ausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden, den Hauptzweck gerade nicht ändern oder beeinflussen. Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck des Betriebs in einer Dienstleistung, wie es bei einem Reparaturbetrieb typischerweise der Fall ist, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig anfallen, nicht dazu, den Betrieb zu einem Produktionsbetrieb zu qualifizieren. Darüber hinaus reicht ein annähernd gleicher Anteil von Produktion und Endmontage/Reparatur nicht aus, von einem überwiegenden Produktionsbetrieb auszugehen.

Letztlich macht die vom Kläger geschilderte Produktion von Schneeschiebern den VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk B nicht zu einem Produktionsbetrieb im Sinne der Rechtsprechung des BSG, denn die Produktion dieses Konsumguts hat dem Beschäftigungsbetrieb offenkundig nicht das Gepräge gegeben.

Der Kläger kann außerdem keine Rechte aus dem von ihm behaupteten Umstand, der Betriebsdirektor des VEB Kraftfahrzeug-Reparaturwerk habe eine positive Feststellungsentscheidung der Beklagten erhalten, ableiten. Zum einen gibt es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, zum anderen ist nicht auszuschließen, dass der Betriebsdirektor ggf. einen Einbeziehungsanspruch wegen einer vertraglichen Einzelzusage hatte.

Das Urteil des Sozialgerichts war deshalb aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz liegen nicht vor.