I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte den Zeitraum vom 18. März 1985 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit des Klägers zu dem Zusatzversorgungssystem der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (Zusatzversorgungssystem nach Anlage 1 Nr. 1 des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (AAÜG) - AVItech -) und die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte feststellen muss.

Der 1960 geborene Kläger erlangte nach einem Studium an der Technischen Universität D am 31. Januar 1985 die Berechtigung, den akademischen Grad eines Diplomingenieurs zu führen. Ab dem 18. März 1985 bis zum 30. Juni 1990 war er anschließend als Ingenieur bei dem Volkseigenen Betrieb (VEB) Wärmeanlagenbau "Deutsch-Sowjetische Freundschaft Berlin" (im Folgenden: VEB Wärmeanlagenbau) beschäftigt. Mit der Aufnahme der Beschäftigung trat er der freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) bei.

Den am 24. September 2003 im Rahmen eines Kontenklärungsverfahrens gestellten Antrag auf Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften in der AVItech lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 12. August 2004 ab, da die Beschäftigung nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem gleichgestellten Betrieb ausgeübt worden sei, wie es die Versorgungsordnung erfordere. Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, bei dem VEB Wärmeanlagenbau habe es sich um einen VEB gehandelt, dessen wesentliche Endprodukte, Heizwerke und Fernwärmenetze, unmittelbar mit der materiellen Produktion verbunden gewesen seien. Für die Herstellung dieser Endprodukte habe sich der VEB Wärmeanlagenbau einer Vielzahl von Unterlieferanten bedient. Das Endprodukt sei vom VEB selbst errichtet worden. Die Endprodukte in Form von Heizwerken, Heizkraftwerken und Fernwärmenetzen seien wiederum Produktionsanlagen, denn sie produzierten bzw. transportierten für diverse Endkunden Wärme und Elektroenergie. Da die Endprodukte des VEB Wärmeanlagenbau zweifelsfrei produktionsnahe Anlagen seien, handele es sich bei dem VEB offensichtlich um einen Produktionsbetrieb, dem die Produktion das Gepräge gegeben habe. Außerdem sei der VEB u. a. aus dem Projektierungs- und Konstruktionsbüro Kohle (PKB Kohle) hervorgegangen und gelte als dessen Rechtsnachfolger. Neben der Herstellung eines produktionsnahen Endprodukts sei die Tätigkeit im VEB Wärmeanlagenbau also der eines Konstruktionsbüros gleichgestellt gewesen. Mit Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 2004 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR bestätige, dass keine Beschäftigung in einem Betrieb ausgeübt worden sei, der dem Geltungsbereich der AVItech unterfalle. Der VEB Wärmeanlagenbau sei der Wirtschaftsgruppe 15559 zugeordnet worden. Diese habe die Reparatur- und Montagebetriebe für Metallkonstruktionen umfasst. Dem Beschäftigungsbetrieb habe weder die industrielle Fertigung von Sachgütern das Gepräge gegeben noch sei sein Hauptzweck die Massenproduktion von Bauwerken gewesen.

Zur Begründung seiner dagegen bei dem Sozialgericht Berlin erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, bei dem VEB Wärmeanlagenbau habe es sich um einen volkseigenen Produktionsbetrieb gehandelt. Aus der Betriebsgeschichte des VEB ergebe sich, dass die Firma mit der Planung/Konstruktion sowie dem Bau von Heizkraftwerken befasst gewesen sei. Aus der Firmengeschichte gehe hervor, dass in den Jahren 1983 und 1987 komplette Anlagen errichtet und nicht nur Reparatur- und Montagearbeiten verrichtet worden seien. Die industrielle Fertigung habe dem VEB das Gepräge gegeben. Die von der Beklagten vorgenommene Zuordnung in die Wirtschaftsgruppe 15559 sei daher evident fehlerhaft. Die Eingruppierung stelle sich auch als willkürlich dar, denn diese habe in der DDR oftmals nicht der Realität entsprochen. Es werde hervorgehoben, dass Bauwerke in der Regel aus Stahlbeton errichtet worden seien. Überdies sei der VEB dem Ministerium für Kohle und Energie unterstellt gewesen. Der VEB sei als Generalauftragnehmer für Heizwerke und Fernwärmenetze tätig gewesen, wie sich aus dem beigefügten Briefkopf ergebe. Generalauftragnehmer hätten in der DDR die Aufgabe gehabt, Bauwerke für den Endkunden zu errichten. Zur Erfüllung dieser Aufgabe habe er sich zahlreicher Nachauftragnehmer bedient, vergleichbar mit dem heutigen Generalunternehmer. Aus seinem Arbeitsvertrag vom 28. Mai 1984 ergebe sich, dass er als Entwurfsingenieur für Heizwerke beschäftigt worden sei. Im Weiteren hat sich der Kläger auf Auszüge aus der Betriebsgeschichte des VEB Wärmeanlagenbau "DSF" bezogen.

Durch Urteil vom 19. März 2009 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Feststellung des streitigen Zeitraums als solchen der Zugehörigkeit zu dem Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz, denn er unterfalle nicht dem persönlichen Anwendungsbereich nach § 1 Abs. 1 AAÜG. Da er weder vor dem 30. Juni 1990 in das Zusatzversorgungssystem einbezogen worden sei, noch eine Rehabilitierungsentscheidung vorliege oder ein Fall des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG gegeben sei, komme nur eine fiktive Versorgungsanwartschaft im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in Betracht. Die dazu vom BSG entwickelten Voraussetzungen erfülle er jedoch nicht, denn bei dem VEB Wärmeanlagenbau habe es sich nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens gehandelt. Es fehle ihm an dem charakteristischen Merkmal der Massenproduktion und des Massenausstoßes standardisierter Produkte. Sein Hauptzweck sei auch nicht die unmittelbare Ausführung von Bautätigkeiten gewesen. Hauptzweck des VEB Wärmeanlagenbau sei vielmehr der eines Generalauftragnehmers gewesen. Diese Qualifikation entspreche auch dem Vortrag des Klägers und sei dem vom VEB verwendeten Briefkopf zu entnehmen. Selbst der Betriebsgeschichte sei zu entnehmen, dass es sich bei dem VEB Wärmeanlagenbau um einen Generalauftragnehmer gehandelt habe, als der er Wärmeanlagen zu planen und zu realisieren gehabt habe. Er habe damit die für einen Generalauftragnehmer typischen Dienstleistungen in Form der Projektierung von industriellen Anlagen sowie der Überwachung und Planung von werthaltigen Investitionen erbracht und daneben neue Produktionsanlagen in die Hand der Investitionsauftraggeber überführt. Hierbei habe sich der VEB nach dem eigenen Vortrag des Klägers einer Vielzahl von Unterlieferanten bedient und dann ein Endprodukt hergestellt. Dies entspreche aber nicht der Produktion im Sinne des vom BSG angewandten fordistischen Produktionsbegriffs, sondern sei als klassische Dienstleistung zu qualifizieren, bei der die Montage vorgefertigter Teile bzw. Anlagen lediglich einen Teilbereich der sonstigen betrieblichen Aufgaben ausgemacht habe. Als weiteres Indiz spreche gegen die Annahme eines Produktionsbetriebs auch die Einordnung des VEB Wärmeanlagebau in die Wirtschaftsgruppe 15559 der Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR, denen Reparatur- und Montagebetriebe für Metallkonstruktionen angehörten.

Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, mit der er weiterhin die Auffassung vertritt, bei dem VEB Wärmeanlagenbau habe es sich um einen Produktionsbetrieb gehandelt. Er behauptet, es habe die Produktion im Vordergrund gestanden und nicht die Tätigkeit als Generalauftragnehmer.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 19. März 2009 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 12. August 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Dezember 2004 zu verurteilen, die Zeit seiner Beschäftigung vom 18. März 1985 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zum Versorgungssystem der Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG und die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 29. Juli 2009 sind die Beteiligten zu der beabsichtigten Entscheidung durch Beschluss gemäß § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) angehört worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.

II. Der Senat konnte nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss gemäß § 153 Abs. 4 SGG entscheiden, denn er hält die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig aber unbegründet. Der Kläger hat, wie das Sozialgericht zutreffend entschieden hat, keinen Anspruch auf Feststellung des streitigen Zeitraums als solchen der Zugehörigkeit zu dem Zusatzversorgungssystem der AVItech (Anlage 1 Nr. 1 AAÜG) und der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte. In dem Verfahren nach § 8 AAÜG, das einem Vormerkungsverfahren nach § 149 Abs. 5 des Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) ähnlich und außerhalb des Rentenverfahrens durchzuführen ist (vgl. Bundessozialgericht (BSG) in SozR 3-8570 § 8 Nr. 2), ist die Beklagte nur dann zu den von dem Kläger begehrten Feststellungen verpflichtet, wenn dieser dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG nach § 1 Abs. 1 unterfällt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob er Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, die dem Zusatzversorgungssystem zuzuordnen sind (§ 5 AAÜG).

Da eine Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem der AVItech bis zum 30. Juni 1990 nicht erfolgt ist und keine für den Kläger positive Rehabilitierungsbescheinigung ergangen ist, kommt eine Anerkennung von Beschäftigungszeiten nur in Betracht, wenn die Beschäftigung des Klägers bei dem VEB Wärmeanlagenbau in der Zeit vom 18. März 1985 bis zum 30. Juni 1990 die Voraussetzungen der VO-AVItech sowie der 2. DB erfüllt. Nach § 1 VO-AVItech i. V. m. § 1 Abs. 1 und 2 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (2. DB) hängt ein solcher Anspruch von drei (persönlichen, sachlichen und betrieblichen) Voraussetzungen ab. Generell ist gemäß § 1 der VO-AVItech und der 2. DB erforderlich 1. die Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und 2. die Ausführung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung) und zwar 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens im Sinne von § 1 Abs. 1 der 2. DB oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung). Maßgeblich ist hierbei das Sprachverständnis der Deutschen Demokratischen Republik am 02. Oktober 1990 (vgl. BSG in SozR 3-8570 § 1 Nr. 2).

Die Voraussetzungen für einen fiktiven Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage haben bei dem Kläger nicht vorgelegen. Der Senat kann deshalb ausdrücklich offen lassen, ob er der oben zitierten Rechtsprechung des BSG folgt. Denn nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (- 1 BvR 1921/04 -, - 1 BvR 203/05 -, - 1 BvR 445/05 - und - 1 BvR 1144/05 - vom 26. Oktober 2005, veröffentlicht in SozR 4-8560 § 22 Nr. 1) ist die Gleichbehandlung mit Inhabern einer Versorgungszusage verfassungsrechtlich nicht geboten.

Der geltend gemachte Anspruch des Klägers, der berechtigt ist, die Berufsbezeichnung Diplomingenieur zu führen, scheitert an der betrieblichen Voraussetzung, denn bei dem VEB Wärmeanlagenbau handelt es sich nicht um einen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens Dies hat das Sozialgericht ausführlich und zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BSG zu dem fordistischen Produktionsmodell ausgeführt. Der Senat hat keine Bedenken, den detaillierten Ausführungen zu folgen. Er sieht deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab und verweist auf das Urteil des Sozialgerichts (§ 153 Abs. 2 SGG). Der Senat verweist auch ausdrücklich auf seinen Beschluss vom 14. Januar 2009 in dem Parallelverfahren L 3 R 400/07 sowie auf die von dem Sozialgericht und der Beklagten zitierten weiteren obergerichtlichen Entscheidungen zu derselben Rechtsfrage.

Der Kläger hat keine neuen Tatsachen vorgebracht, die den Senat veranlassen müsste, seine Auffassung zu überprüfen. Er hat sich im Berufungsverfahren vielmehr darauf beschränkt, sich auf sein bisheriges Vorbringen zu beziehen. Für die Richtigkeit seiner erneuten pauschalen Behauptung, der VEB Wärmeanlagenbau habe hauptsächlich produziert, hat der Senat nach wie vor keine Anhaltspunkte erkennen können. Der VEB Wärmeanlagenbau hat im Wesentlichen als Generalauftragnehmer fungiert und sich in dieser Funktion hinsichtlich der eigentlichen Bautätigkeit anderer Betriebe bedient. Dies hat der Kläger selbst dargelegt. Die Tätigkeit als Generalauftragnehmer entspricht aber keineswegs dem fordistischen Produktionsmodell. Auch in seinen letzten Entscheidungen vom 24. April 2008 - B 4 RS 31/07 R - (zitiert nach juris) und 23. August 2007 - B 4 RS 3/06 R - (abgedruckt in SozR 4-8570 § 1 Nr. 16) hat das BSG an dem von ihm entwickelten Produktionsbegriff festgehalten und ausgeführt, nach dem Beschluss über die Anwendung der Grundsätze des neuen ökonomischen Systems der Planung und Leitung der Volkswirtschaft im Bauwesen vom 14. Juni 1963 (GBl. II 437) sei u. a. zwischen der von Bau- und Montagebetrieben durchzuführenden Erstellung von Bauwerken in stark standardisierter Massenproduktion und anderen Baubetrieben unterschieden worden vgl. auch BSG inSozR 4-8570 § 1 Nr. 3). Der massenhafte Bau von standardisierten Wärmeanlagen wird weder von dem Kläger behauptet oder gar im Einzelnen belegt, noch sieht der Senat Anhaltspunkte dafür. Dagegen spricht auch, dass der VEB Wärmeanlagenbau Berlin Rechtsnachfolger des VEB Projektierungs- und Konstruktionsbüro "Kohle" war. Denn wenn es sich dabei, so die Auffassung des Klägers im Widerspruchsverfahren, um einen Konstruktionsbetrieb gehandelt haben sollte, dann spräche dies nicht für, sondern gegen die jetzige Behauptung, bei dem VEB Wärmeanlagenbau habe es sich um einen Produktionsbetrieb gehandelt.

Bei dem VEB Wärmeanlagenbau hat es sich auch nicht um einen gleichgestellten Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB gehandelt. Nach § 1 Abs. 2 der 2. DB waren den volkseigenen Betrieben gleichgestellt: Wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitute, Versuchsstationen, Laboratorien, Konstruktionsbüros, technische Hochschulen; technische Schulen; Bauakademie und Bauschulen; Bergakademie und Bergschulen; Schule, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie des Post- und Fernmeldewesens; Maschinen-Ausleih-Stationen und volkseigene Güter, Versorgungsbetriebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltungen und Ministerien. Der Beschäftigungsbetrieb des Klägers kann unter keine dieser Betriebsgruppen gefasst werden. Unternehmen des Anlagenbaus sind in § 1 Abs. 2 der 2. DB nicht erwähnt.

Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.