Die zulässige Berufung ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Anerkennung eines Arbeitsunfalls nach § 8 SGB VII, weil eine Versicherteneigenschaft nach § 2 SGB VII nicht vorgelegen hat. Der Kläger war weder Beschäftigter noch so genannter Wie-Beschäftigter. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 1. September 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 2016 erweist sich daher als rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten.

Der Kläger war nicht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII als Beschäftigter versichert. Denn die Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses für die unfallbringende Tätigkeit am 24. Mai 2015 lassen sich nicht feststellen. Schriftliche Unterlagen über ein Arbeitsverhältnis liegen nicht vor. Im Verfahren haben sich weder die Leistung noch die Gegenleistung für ein Arbeitsverhältnis konkret feststellen lassen. Vorliegend ist schon nicht klar, welchen Umfang an Arbeiten der Kläger nach einem Arbeitsvertrag zu leisten hätte. Bekannt ist nur, dass regelmäßig erforderliche Arbeiten im Garten in der Mstraße und in Kiel verrichtet wurden. Ein genauer Umfang der zu erbringenden Leistungen ist nicht konkretisiert, ein Stundenlohn ist nicht vereinbart worden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass aus einem denkbaren Arbeitsvertrag ein Weisungsrecht der Eltern bzw. des Vaters des Klägers gefolgt wäre. Weder sind solche Weisungen zu Ort, Umfang und Zeit der Arbeiten erfolgt noch sind sie schriftlich als Pflichten fixiert. Es ist etwas anderes als eine Weisung, dass die erforderlichen Gartenarbeiten zwischen den beteiligten Familienmitgliedern abgesprochen wurden. Gegen eine Weisung spricht auch hier schon der Tag der Ausübung. Es hat sich um einen Feiertag, nämlich den Pfingstsonntag gehandelt, so dass nicht angenommen werden kann, dass der Kläger an einem Pfingstsonntag auf arbeitsvertragliche Anweisung seines Vaters arbeiten musste, zumal ein Notfall nicht vorlag. Auch hat der Kläger die erhaltenen 120,- Euro als Taschengeld, nicht als Arbeitslohn bezeichnet. Ein genauer Leistungsumfang wurde nicht geschildert. Auch die Anzahl der Arbeitseinsätze in der Mstraße und i waren nicht geregelt. Ob auch der Mietnachlass von 33 Prozent für die vom Kläger bewohnte Wohnung in der K--Straße als Entgelt für Gartenleistungen gedacht war, ist offen. Der Vater des Klägers hat diesen Nachlass zwar in der eidesstattlichen Versicherung erwähnt. Im Mietvertrag findet sich dagegen keine Erwähnung. Und bei seiner Vernehmung als Zeuge in der öffentlichen Sitzung des Sozialgerichts hat der Vater ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 28. Januar 2019 erklärt, dass kein Zusammenhang des Mieterlasses mit den Arbeiten bestanden habe. Gegen eine Entlohnung der Gartenleistungen durch Mietnachlass spricht auch, dass die Schwester nicht zu Gartenarbeiten herangezogen wurde oder sich dazu bereit erklärt hat, obwohl sie ebenfalls einen Mietnachlass erhalten hat. Insgesamt lassen sich die typischen Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses mit Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers, genauer Definition der geschuldeten Arbeitsleistung und genauer Definition des Entgeltes nicht feststellen.

Aber auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII liegen nicht vor. Danach sind Personen versichert, die wie ein nach Abs. 1 Nr. 1 Versicherter tätig werden. Voraussetzung einer Wie-Beschäftigung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII ist, dass eine einem fremden Unternehmen dienende, dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entsprechende Tätigkeit von wirtschaftlichem Wert erbracht wird, die ihrer Art nach von Personen verrichtet werden kann, die in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen (z.B. BSG, Urteil vom 20. August 2019, B 2 U 1/18 R mit zahlreichen weiteren Nachweisen, zitiert nach juris).

Für die Prüfung dieser Merkmale folgt der Senat dem vorgeschlagenen Prüfungsschema von Spellbrink und Bieresborn im Aufsatz „Die Wie-Beschäftigung in der gesetzlichen Unfallversicherung“, NJW, 2019 S. 3745 ff.

Danach ist auf einer ersten Prüfungsstufe zu entscheiden, ob bei der zu beurteilenden Handlung die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung oder die einer unternehmerischen/selbständigen Tätigkeit überwiegen. Sofern diese Prüfung ergibt, dass die Tätigkeit insgesamt einer abhängigen Beschäftigung ähnelt, ist als nächstes zu fragen, ob eine Sonderbeziehung besteht, die der wesentliche Grund für die Handlung gewesen ist. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung keine Handlungen stehen sollen, die im familiären oder gesellschaftlichen Nähebereich gleichsam selbstverständlich geleistet werden. Abschließend ist eine Gesamtabwägung anhand der Ergebnisse der beiden Stufen vorzunehmen, die sich gegenseitig beeinflussen können (Spellbrink/Bieresborn, NJW 2019, S. 3746).

Danach muss es sich zunächst um eine Arbeit mit wirtschaftlichem Wert gehandelt haben, was vorliegend angesichts der vorgenommenen Gartenarbeiten zweifelsfrei ist. Selbstverständlich haben gärtnerische Arbeiten, die auch von einem Fachbetrieb hätten vorgenommen werden können, wirtschaftlichen Wert.

Weiter muss die Tätigkeit fremdbestimmt gewesen sein. Sie muss hinsichtlich des Zeitpunkts und der Art ihrer Ausführung entsprechend den für Beschäftigungsverhältnisse typischen Weisungsrechten gemäß § 106 Gewerbeordnung und damit eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts im Sinne des § 315 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) fremdbestimmt gewesen sein, ohne dass es aber einer die Beschäftigungen im engeren Sinne charakterisierenden Eingliederung in den Betrieb bedarf. Die Tätigkeit muss für ein Unternehmen mit fremdnütziger Handlungstendenz erbracht werden. Dabei kann auch ein Haushalt ein Unternehmen sein (vgl. BSG, Urteil vom 26. Januar 1988 B 2 RU 23/87 zitiert nach juris). Weiter muss die Handlungstendenz des Tätigen fremdwirtschaftlich auf die Belange des fremden Unternehmens gerichtet sein. Hieran fehlt es regelmäßig, wenn mit einer Tätigkeit wesentlich eigene Angelegenheiten verfolgt werden (BSGE 57, 91). Vorliegend lässt sich nach Auffassung des Senats schon eine Fremdbestimmtheit der Tätigkeit nicht feststellen. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger möglicherweise vor 2010, als er noch seinem die Arbeiten ausführenden Vater geholfen hat, nur dem Haushalt seiner Eltern helfen wollte. Denn seit dem Jahre 2013 ist der Kläger mit seiner Schwester zusammen Miteigentümer des Grundstücks. Arbeiten auf diesem eigenen Grundstück zum Erhalt des Wertes und seines Zustandes liegen damit natürlich auch in seinem Interesse. Dem steht nicht entgegen, dass für die Eltern und die Tante ein Nießbrauch bestellt ist und die Nießbraucher grundsätzlich für den Erhalt zu sorgen haben (§ 1041 BGB). Denn dies schließt nicht aus, dass ein Eigentümer auf seinem eigenen Grundstück auch im eigenen Interesse tätig wird, wenn der Nießbraucher gerade nicht dazu in der Lage ist, selbst für den Erhalt des Grundstücks zu sorgen. Dies ist auch wegen der vom Eigentümer zu gewährleistenden Verkehrssicherungspflichten eigennützig und gerade nicht fremdnützig. Denn dem Kläger war bei Eigentumsüberschreibung und Nießbrauchsbestellung durchaus klar, dass sein Vater die notwendigen Arbeiten im Garten zur Erhaltung und Pflege des Grundstücks nicht mehr durchführen konnte. Nach der Zeugenvernehmung und dem Vortrag insgesamt war man sich aber insoweit einig, dass gerade kein Gartenunternehmen bestellt werden sollte. Weiß der Eigentümer aber, dass der Nießbraucher zu eigenen Arbeiten nicht mehr in der Lage ist und vertritt er mit diesem zusammen die Auffassung, dass ein professionelles Unternehmen nicht betraut werden soll, folgt daraus ohne Weiteres, dass er die vorgenommenen Arbeiten auch im eigenen Interesse und nicht nur im Interesse des Nießbrauchers vornimmt.

Selbst wenn man annehmen will, dass hier sowohl eigenwirtschaftliche als auch fremdnützige Tätigkeiten verfolgt wurden, so ist der Senat der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die eigenwirtschaftlichen Interessen des Klägers überwiegen. Der Senat vermag nicht die klägerische Annahme zu teilen, dass es dem Kläger im Rahmen seiner Handlungstendenz bei der Gartenarbeit allein darum ging, die dem Nießbraucher (Vater) obliegenden Verpflichtungen ihm (dem Kläger) gegenüber zu erfüllen, also quasi für sich selbst (als Eigentümer des Grundstücks und Gläubiger der Erhaltungsleistung) fremdnützig Leistungen (als Erfüllungsgehilfe des die Erhaltung schuldenden Nießbrauchers) erbracht hat. Insgesamt spricht daher für die Fremdbestimmtheit der Tätigkeit eher wenig.

Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII sind auch dann nicht erfüllt, wenn die Tätigkeit eher unternehmerähnlich und nicht beschäftigtenähnlich verrichtet wird. Hierfür ist beim Handelnden kein Geschäftsbetrieb oder eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit erforderlich. Unternehmerähnlichkeit liegt bereits dann vor, wenn die Tätigkeit dem Vertragstyp des Werkvertrages entspricht. Dies gilt selbst dann, wenn eine Vergütung nicht vereinbart wird (Spellbrink/Bieresborn, a.a.aO, 3748). Es handelt sich dann um einen Auftrag mit Werksvertragscharakter, wenn Gegenstand des Vertrages nicht die Überlassung der eigenen Arbeitskraft, sondern die eigenverantwortliche Herstellung eines Werkes oder die Erledigung eines konkreten Auftrages ist. Für eine unternehmerähnliche Tätigkeit in diesem Sinne spricht, wenn der Verletzte das Werk im Wesentlichen freiplanerisch gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen konnte. Die Voraussetzungen einer frei bestimmbaren Tätigkeit im Sinne eines „Auftrages“ liegen hier vor. Der Kläger hat hier nicht die Überlassung seiner Arbeitskraft geschuldet, sondern die Ausführung eines ganz bestimmten „Auftrages“, wobei nach den Zeugenaussagen vor dem Sozialgericht der Kläger aufgrund der jahrelangen Hilfestellung für seinen Vater von sich aus wusste, welche Tätigkeiten wann zu erledigen sind. Damit ist von einer Absprache der Tätigkeit mit seinen Eltern abgesehen, die auch jeder Unternehmer mit dem Auftraggeber vornehmen muss, ein beschäftigtenähnliches Verhältnis nicht zu erkennen. Es ist vielmehr anzunehmen, dass der Kläger frei bestimmen konnte – die Erforderlichkeit der Gartenarbeit zum jeweiligen Zeitpunkt vorausgesetzt – wann er welche Gartenarbeiten vornehmen wollte. Dafür spricht auch der hier gewählte Zeitpunkt an einem Pfingstsonntag. Hier ist die Art und Weise der Durchführung der Arbeiten im Garten keineswegs vom Vater vorgegeben worden, vielmehr konnte der Kläger selbst bestimmen, wann er welche Arbeit ausführt.

Die Abwägung aller soeben genannten Kriterien im Sinne einer Typisierung spricht im vorliegenden Fall daher eher gegen eine fremdbestimmte, beschäftigtenähnliche Tätigkeit. Er spricht mehr dafür, dass der Kläger eigennützig frei bestimmt und unternehmerähnlich tätig war.

Nach dem hier angewandten Prüfungsschema ist auf der Stufe 2 zu prüfen, ob eine Sonderbeziehung des Versicherten zu dem Unternehmer letztlich Grund der Tätigkeit gewesen ist. Vorliegend kommt als Sonderbeziehung die familienhafte Verbindung der Eltern mit ihrem Sohn in Betracht. Verwandtschaftliche Beziehungen können den Versicherungsschutz als Wie-Beschäftigter ausschließen, wenn die Tätigkeit nach Art, Umfang und Dauer sowie dem Grad der familiären Beziehung üblich ist. Je enger eine Gemeinschaft ist, umso eher erhalten Tätigkeiten ihr Gepräge gerade aus dieser Gemeinschaft (BSG, NJW, 1994, S. 676). Vorliegend bestehen ganz offensichtlich enge familiäre Beziehungen zwischen den Eltern und ihren Kindern, die ihren Niederschlag jeweils auch in großzügigen Hilfeleistungen finden. So gewähren die Eltern sowohl dem Kläger als auch seiner Schwester großzügige Mietnachlässe für die Wohnung bzw. das Gewerbe. Der Kläger wiederum war noch zu Zeiten, als er auf dem Grundstück der Eltern wohnte, im Garten behilflich. Wie überzeugend und glaubwürdig ausgeführt wurde, hilft der Kläger seiner Mutter und deren Schwester auch bei einer Instandhaltung des Grundstücks in Kiel. Der Senat hat keine Zweifel, dass derartige Gartenarbeiten noch im Umfang des Erwartbaren liegen, wenn man ein Drittel der Miete erlassen bekommt und im Übrigen in der Familie großzügige Hilfeleistungen üblich sind. Dem steht nicht entgegen, dass der Vater des Klägers seinem Sohn für die Arbeiten noch ein monatliches „Taschengeld“ gewährt hat. Damit ist der eigentliche Beweggrund für die Arbeiten in der Sonderbeziehung „Familie“ und der in dieser engen Sonderbeziehung erwarteten Hilfeleistung zu sehen.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch eine besondere Gefährlichkeit letztlich dafür sprechen kann, dass eine versicherte Wie-Beschäftigung angenommen wird (BSG, SozR 2200 § 539 Nr. 123). Von einer solchen besonderen Gefährlichkeit kann trotz der schweren Folgen des Unfalls hier nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat ausgesagt, dass es für ihn keine Besonderheit dargestellt hat, auf die 5 m hohe Leiter zu klettern und Efeu zu schneiden. Dies überzeugt auch, weil der Vater früher diese Tätigkeiten selbst ausgeführt hat und sein Sohn ihm dabei regelmäßig geholfen und er diese Arbeiten seit 2010 ganz übernommen hat. Dass die Grenzen des Erwartbaren durch die Gefährlichkeit der Gartenarbeit überschritten worden seien, kann angesichts des Umstandes, dass der Kläger seit 2010 diese Arbeiten selbst übernommen hat und davor seinem Vater geholfen hat, nicht angenommen werden. Damit spricht auf der Stufe 2 alles dafür, dass die Arbeiten im Garten aufgrund der familiären Sonderbeziehung vorgenommen worden sind und ihren Grund nicht in einem beschäftigtenähnlichen Verhältnis gefunden haben.

Auf einer dritten Stufe ist dann abschließend eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der die Ergebnisse auf beiden Stufen sich vergleichbar einem System kommunizierender Röhren gegenseitig beeinflussen können (Spellbrink/Bieresborn, NJW, 2019, S. 3751). Je geringer etwa die Ähnlichkeit der unfallbringenden Tätigkeit mit dem Typus der Beschäftigung auf Stufe 1 ausgeprägt ist, umso mehr kann dann auch das Bestehen einer Sonderbeziehung auf Stufe 2 das Vorliegen einer Wie-Beschäftigung in Frage stellen. So liegt der Fall hier.

Wie oben ausgeführt, spricht schon recht wenig für eine beschäftigtenähnliche Tätigkeit auf der Stufe 1 der Prüfung. Vielmehr ist der Kläger von seiner Handlungstendenz eigennützig tätig geworden und dies auch nicht beschäftigtenähnlich, sondern nach der Art eines selbstbestimmten Unternehmers.

Auf Stufe 2 war festzustellen, dass der wesentliche Grund der Hilfeleistung in der Familienbeziehung und nicht in einem beschäftigtenähnlichen Verhältnis lag. Dies folgt aus den in der Familie üblichen gegenseitigen großzügigen Hilfeleistungen.

Letztlich spricht auch bei einer Gesamtabwägung der Ergebnisse der Stufen 1 und 2 nichts dafür, dass die Arbeiten nicht zu erwarten waren und dem Kläger deshalb der erhebliche Mietnachlass von 33 Prozent als Gegenleistung für die Gartenarbeiten gewährt wurde, was in der Gesamtabwägung wieder zur Annahme einer Wie-Beschäftigung führen könnte. Denn hier ist zu berücksichtigen, dass der Mietnachlass erst dann gewährt wurde, als der Kläger mit seiner zukünftigen Frau in die Wohnung einzog. Zuvor hatte der Kläger die Arbeiten aber ebenfalls seit 2010 (Herzinfarkt des Vaters) verrichtet. Gegen einen Zusammenhang der Gartenarbeiten mit dem Mietnachlass sprechen auch die Angaben des Vaters als Zeuge in der öffentlichen Sitzung am 28. Januar 2019 und dass die Schwester ebenfalls einen Mietnachlass erhält, aber ihrerseits keine Gartenarbeiten leistet. Auch fehlt im Mietvertrag jeder Hinweis, dass der Nachlass wegen im Übrigen geschuldeter Leistungen im Garten und nicht nur wegen der familiären Nähe gewährt wird.

Die Gesamtabwägung ergibt daher angesichts nur geringfügiger Umstände, die für ein Beschäftigungsverhältnis sprechen auf der einen Seite und einer höchst belastbaren Sonderbeziehung „Familie“ auf der anderen Seite, dass eben diese Sonderbeziehung Grund der Verrichtung der Tätigkeit war.

Auf die Berufung der Beklagten war das Urteil des Sozialgerichts daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.