Die klagende Berufsgenossenschaft (BG) der Bauwirtschaft und die beklagte Unfallkasse streiten um den zuständigen Unfallversicherungsträger für einen Arbeitsunfall.

Die zum Verfahren beigeladene Frau S W, die gelernte Malerin ist (im Folgenden: Verletzte), half mit ihrem Ehemann B W zusammen dem Ehepaar S und B H (im Folgenden: Bauherren) unentgeltlich bei der Fertigstellung ihres Einfamilienhauses. Hierbei stürzte sie am 21. Juli 2002 bei Malerarbeiten von einer Leiter und erlitt erhebliche Verletzungen, so neben mehreren Schürfwunden des rechten Oberarmes, des linken Ellenbogens und des Unterbauches, eine drittgradige offene Pilon-Tibiatrümmerfraktur links mit Zerreißung der A. tibialis posterior (Durchgangsarztbericht vom 1. Oktober 2002).

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2002 (bei der Klägerin eingegangen am 29. Oktober 2002) teilten die Bauherren der Klägerin den Unfall mit. Mit Schreiben vom 3. November 2002 und vom 16. Januar 2004 führten die Bauherren unter anderem aus, von der Verletzten und ihrem Ehemann seien circa 15 Stunden pro Person Helfertätigkeiten geleistet worden. Die Verletzte und ihr Ehemann hätten bei den Ausführungen der Maler- und Tapezierarbeiten geholfen. Die reinen Arbeitsstunden hätten nicht mehr als die angegebenen 15 Stunden pro Person betragen. Allerdings habe die Verletzte auch teilweise den Einkauf der Materialien vorgenommen. Dieser Zeitaufwand sei nicht als Helferstunde berücksichtigt worden. Für den Einkauf müssten noch circa 2 Stunden zusätzlich angesetzt werden. (Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 38 der Verwaltungsakte der Klägerin verwiesen.)

Die Verletzte teilte der Beklagten den Unfall an 13. Dezember 2002 telefonisch mit und gab in diesem Telefongespräch unter anderem an, sie habe den Bauherren geholfen, deren Neubau zu tapezieren. Diese Arbeiten hätten sich über mehrere Tage erstreckt. Auch ihr Ehemann habe geholfen. Beide seien mehr als 39 Stunden tätig geworden. Sie sei am 21. Juli 2002 von der Leiter gefallen und habe sich schwer verletzt. Sie sei gelernte Malerin, in ihrem erlernten Beruf jedoch nicht mehr tätig, sondern sei jetzt Beamtin bei der Post. Von dieser sei sie wegen der Unfallfolgen ab sofort in den Ruhestand versetzt worden. Mit Schreiben vom 11. März 2004 teilte die Verletzte der Beklagten mit, sie habe ungefähr 29 Stunden und ihr Ehemann circa 32 Stunden geholfen. (Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Blatt 30 der Verwaltungsakte der Klägerin verwiesen.)

Die Klägerin trat als erstangegangener Unfallversicherungsträger wegen sämtlicher Entschädigungsleistungen und Kosten in Vorleistung, wandte sich jedoch wegen einer Erstattung der an die Verletzte geleisteten Versicherungsleistungen an die Beklagte, die eine Kostenerstattung ablehnte.

Mit der am 2. November 2005 erhobenen Klage begehrte die Klägerin von der Beklagten die Übernahme und Erstattung der von ihr anlässlich dieses Unfalls erbrachten Leistungen. Es habe sich um nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten gehandelt, für die nicht sie, sondern die Beklagte zuständig sei, weil die im Bauhauptgewerbe geltende tarifliche Wochenarbeitszeit von 39 Stunden nicht überschritten worden sei.

Das Sozialgericht Berlin hat die Klage durch Urteil vom 29. Januar 2007 abgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, die Beklagte sei für die Entschädigung des Unfallereignisses der Verletzten vom 21. Juli 2002 nicht zuständig. Die Zuständigkeit der Berufsgenossenschaften bestimme sich nach den Vorschriften der §§ 121 des Siebenten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VII). § 121 SGB VII regle die Zuständigkeit der gewerblichen Berufsgenossenschaften. Gemäß Abs. 1 der Vorschrift seien die gewerblichen Berufsgenossenschaften für alle Unternehmen (Betriebe, Verwaltungen, Einrichtungen, Tätigkeiten) zuständig, soweit sich nicht aus dem zweiten und dritten Unterabschnitt eine Zuständigkeit der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaften oder der Unfallversicherungsträger der öffentlichen Hand ergebe. Die Zuständigkeit der kommunalen Unfallversicherungsträger sei mithin subsidiär. Grundsätzlich zuständig für die Versicherung von Unfällen im Rahmen von Bauarbeiten sei somit die Klägerin als Bau-Berufsgenossenschaft. Als Ausnahme hiervon bestimme § 129 Abs. 1 Nr. 3 SGB VII die Zuständigkeit der Unfallversicherungsträger im kommunalen Bereich für in Eigenarbeit nicht gewerbsmäßig ausgeführte Bauarbeiten, wenn für die einzelne geplante Bauarbeit nicht mehr als die im Bauhauptgewerbe geltende tarifliche Wochenarbeitszeit tatsächlich verwendet worden sei; mehrere nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten würden dabei zusammengerechnet, wenn sie einem einheitlichen Bauvorhaben zuzuordnen seien. Bei der tariflichen Wochenarbeitszeit im Bauhauptgewerbe sei von 39 Wochenarbeitsstunden auszugehen. Unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Regelungen komme die Kammer zu dem Ergebnis, dass die Beklagte für die Entschädigung des Unfallereignisses der Verletzten nicht zuständig sei. Die Kammer gehe davon aus, dass die Verletzte und ihr Ehemann gemeinsam mehr als 39 Arbeitsstunden für das Bauherrenpaar in deren Objekt geleistet hätten. Bereits kurze Zeit nach dem Unfallereignis - noch während des Aufenthaltes der Verletzten im Krankenhaus - hätten sich die Verletzte und ihr Ehemann die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden präzise notiert. Entsprechende Angaben habe die Verletzte auch in einem Telefonat mit der Beklagten und vier Monate nach ihrem Unfall getätigt. Das Bauherrenehepaar hingegen habe erstmals rund drei Monate nach dem Unfall eine nur ungefähre und nicht weiter substantiierte Angabe zu den von ihm in Anspruch genommenen Helferstunden getätigt; präzisiert worden seien diese Angaben erst rund zwei Jahre nach dem Unfallereignis. Der Verletzten verhelfe es zudem zu keinerlei ersichtlichen Vorteilen, ob die unfallversicherungsrechtliche Zuständigkeit der Klägerin oder diejenige der Beklagten gegeben sei. Hingegen müsse der Bauherr - wie ihm nach eigenen Angaben auch bekannt gewesen sei - bei einer Ableistung von mehr als 39 Helferstunden und Unterlassung einer Anmeldung seiner Helfer bei der zuständigen Bau-Berufsgenossenschaft mit Bußgeldern rechnen. Für das Gericht würden sich vor diesem Hintergrund keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Verletzte und ihr Ehemann ihre präzise ausgefüllte Selbstauskunft entweder irrig oder wider besseres Wissen abgegeben haben sollten. Dem stehe auch nicht die Einschätzung des von der Klägerin beauftragten technischen Mitarbeiters zum Umfang der geleisteten Helferstunden entgegen. Grundlage der Schätzung seien im Wesentlichen die Angaben der Bauherren zu den von ihnen geleisteten Arbeitsstunden gewesen. Diese Angaben seien über dreieinhalb Jahre nach dem Unfallereignis erfolgt und würden daher auf einer durch den langen Zeitablauf notwendigerweise bedingten unsicheren Basis beruhen. Angaben der Verletzten und ihres Ehemannes seien nicht eingeholt worden bzw. nicht zur Grundlage der Schätzung gemacht worden. Durch eine Schätzung, die - wie dem Begriff bereits innewohne - allenfalls annähernde Aussagen erlaube, würden sich die präzisen Angaben der Verletzten und ihres Ehemannes nicht entkräften lassen. Eine Entschädigungspflicht der Beklagten ergebe sich ebenso wenig aus dem Umstand, dass sie die gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 16 SGB VII zuständige Unfallversicherungsträgerin wäre. Bei dem Bauobjekt habe es sich nicht um eine Schaffung öffentlich geförderten Wohnraumes im Sinne dieser Vorschrift gehandelt. Geplante Selbsthilfemaßnahmen hätten sich laut Auskunft der Investitionsbank Sch-H lediglich auf 1,14 % der Baukosten belaufen. Für einen Versicherungsschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 16 SGB VII sei indes Voraussetzung, dass die Selbsthilfemaßnahmen an dem Bau mindestens 1,5 % der Baukosten betragen würden, wobei die genannte Prozentzahl keine starre, sondern eine Regelgrenze darstelle. Selbsthilfeleistungen in Höhe von nur 1,14 % der Baukosten würden indes bereits eine erhebliche Abweichung von der Grenze nach unten darstellen. Umstände, die vorliegend ein deutliches Abweichen von dieser Regel gebieten würden, seien nicht ersichtlich.

Gegen das ihr am 6. Februar 2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 26. Februar 2007 Berufung eingelegt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. Januar 2007 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte der zur Entschädigung des Unfalls der Frau S W, vom 21. Juli 2002 zuständige Unfallversicherungsträger ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung durch den ersuchten Richter der Bauherren als Zeugen (hinsichtlich der Einzelheiten dieser Zeugenaussagen wird auf die Niederschrift über den Termin zur Beweisaufnahme vom 11. Juni 2008 verwiesen).

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die Gegenstand der Beratung und Entscheidung gewesen sind.