Die Beteiligten streiten noch um einen Regress wegen der Verordnung der Arzneimittel Thymoject sowie Factor AF2. Die Regresssumme beträgt 1.062,80 Euro.

Der Kläger nahm in den Jahren 2002/2003 als Facharzt für physikalische und rehabilitative Medizin an der vertragsärztlichen Versorgung im Land Brandenburg teil. Am 14. Juni 2001 verordnete er einem bei der Beigeladenen zu 2) krankenversicherten Patienten, der unter einer bösartigen Neubildung der Bronchien und der Lunge litt, das Arzneimittel Thymoject, das nach einer Auskunft des Arbeitsausschusses "Arzneimittel" des Bundesausschusses für Ärzte und Krankenkassen, die das Landesssozialgericht Nordrhein-Westfalen im Verfahren L 7 B 3/00 V eingeholt hat, fiktiv zugelassen war. Es enthält ausweislich der Fachinformation des Herstellers (Stand Februar 2004) den Wirkstoff "Thymus-Extrakt". Sein Anwendungsgebiet sind Erkrankungen, die mit einem Immundefekt verbunden sind, z. B. Tumore, rheumatische Erkrankungen, allergische Erkrankungen, endokrine Regulationsstörungen, Geriatrikum.

Unter den 22. März 2002 beantragte die Beigeladene zu 2) die Feststellung eines sonstigen Schadens, da eine Kostenübernahme für dieses Arzneimittel durch die gesetzliche Krankenversicherung ausgeschlossen sei. Der Prüfungsausschuss bei der Kassenärztlichen Vereinigung Brandenburg setzte mit Bescheid vom 23. Oktober 2002 wegen der Verordnung einen Regress in Höhe von 217,75 Euro (425,88 DM) fest. Thymoject sei ein Thymuspräparat und gemäß Abschnitt F, Ziffer 17.1m der Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien/AMR) aus der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen ausgeschlossen; es dürfe gemäß § 29 Abs. 10 des Bundesmantelvertrages-Ärzte (BMV-Ä) von den Krankenkassen nicht erstattet werden. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Bescheid vom 24. Februar 2006 zurück und setzte den Regress in Höhe von 217,75 Euro fest. Nach Ziffer 17.1m der AMR dürften "so genannte Zellulartherapeutika und Organhydrolysate" ausnahmslos nicht verordnet werden. Um ein solches Arzneimittel handele es sich bei Thymoject.

Einem weiteren bei der Beigeladenen zu 2) krankenversicherten Patienten, der an einer Tumorerkrankung litt, verordnete der Kläger am 8. März 2002 ebenfalls das Arzneimittel Thymoject und am 26. März 2002 das Arzneimittel Factor AF2. Es ist ausweislich der Fachinformation (Stand Juni 2008) mit der Zulassungsnummer Reg.-Nr. F 801 zugelassen und enthält den Wirkstoff "Leber-Milz-Extrakt". Anwendungsgebiet ist die adjuvante Tumortherapie, z.B. Verkürzung der rekonvaleszenten Phase in der Onkochirurgie, Verbesserung der Verträglichkeit der Strahlentherapie, Stabilisierung hämatologischer Parameter in der Chemotherapie, biologisches Antimetikum und Analgetikum.

Auf den Antrag der Beigeladenen zu 2) vom 29. November 2002 stellte der Prüfungsausschuss mit Bescheid vom 4. Juli 2003 wegen dieser Verordnungen einen sonstigen Schaden fest und setzte einen Regress in Höhe von 421,12 Euro fest. Der Beklagte wies den hiergegen gerichteten Widerspruch mit Bescheid vom 30. November 2005 zurück und setzte den Regress in Höhe von 421,12 Euro fest, da sowohl Thymoject als auch Factor AF2 als Organhydrolysate nach Ziffer 17.1m AMR von der Verordnung zu Lasten der Krankenversicherung ausgeschlossen seien.

Unter dem 12. August 2003 verordnete der Kläger wiederum bei einem krebskranken Patienten das Arzneimittel Thymoject. Auf den Antrag der Beigeladenen zu 2) vom 23. Juli 2004 stellte der Prüfungsausschuss der Kassenärztlichen Vereinigung und der Verbände der Krankenkassen im Land Brandenburg mit Bescheid vom 8. Juli 2005 einen Regress wegen eines sonstigen Schadens in Höhe von 223,90 Euro fest. Der Beklagte wies mit Bescheid vom 8. Februar 2006 den Widerspruch zurück und setzte den Regress ebenfalls in dieser Höhe fest.

Mit den gegen die Bescheide des Beklagten zu den Aktenzeichen S 1 KA 79/06, S 1 KA 83/06 und S 1 KA 92/06 erhobenen Klagen, die das Sozialgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat (Beschluss vom 26. Mai 2006, Az.: S 1 KA 79/06), hat der Kläger vorgetragen, die Verordnung sei bei einem schulmedizinisch austherapierten Patienten, bei dem eine Krebserkrankung vorgelegen, also eine lebensbedrohliche oder sogar tödlich verlaufende Krankheit bestanden habe, erfolgt. Die Präparate Thymoject und Factor AF2 seien keine so genannten Organhydrolysate im Sinne von Ziffer 17.1m AMR. Denn hierunter seien nur "grobe Zubereitungen aus tierischen Organen wie z. B. Milz- oder Knorpelhydrolysate, zu verstehen, nicht aber aus Organen gewonnene Einzelsubstanzen wie etwa Heparin oder Pankreatin. Die beiden Präparate seien jedoch keine grobe Zubereitung, da die Ausschlussgrenze des Molekulargewichts unter 10.000 Dalton liege. Es werde hinsichtlich der Wirksamkeit und der Zusammensetzung auf die Angaben des Herstellers hingewiesen. Weiterhin sei die Regressfestsetzung auch deshalb unrechtmäßig, da der die Arzneimittelrichtlinien vor dem 1. Januar 2004 erlassene "alte" Bundesausschuss für Ärzte und Krankenkassen nicht die Kompetenz gehabt habe, Arzneimittel in Richtlinien auszuschließen.

Das Sozialgericht Potsdam hat mit Urteil vom 17. Januar 2007 die angefochtenen Bescheide des Beklagten aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verordnung von Leistungen, die nicht zu Lasten der Krankenkasse verordnet werden dürfen, sei nicht gegeben, da ein Schaden wegen unzulässiger Verordnung von Leistungen nicht vorliege. Die Verordnung der Arzneimittel Thymoject und Factor AF2 sei bis zum 31. Dezember 2003 nicht von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen gewesen, da Ziffer 17.1 AMR a.F. wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam gewesen sei. § 92 Abs. 1 Satz 1 SGB V in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung habe nur allgemein vorgesehen, dass die (damaligen) Bundesausschüsse Regelungen zur Sicherung einer ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung treffen können. Dies habe jedoch die damaligen Bundesausschüsse nicht dazu ermächtigt, ein Arzneimittel gänzlich von der Verordnungsfähigkeit im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung auszuschließen. Eine solche Befugnis sei in dem vor dem 1. Januar 2004 geltenden Recht durch § 34 Abs. 3 S. 1 und 2 SGB V ausdrücklich nur dem Verordnungsgeber eingeräumt worden. Es werde insoweit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSGE 94, 302) sowie der Landessozialgerichte Nordrhein-Westfalen (Urteile vom 21. Dezember 2005, Az.: L 11 KA 90/04 und L 11 KA 104/04) und Schleswig-Holstein (in NZS 2005, 596) gefolgt. Unerheblich sei, dass der Gesetzgeber die zum 1. Januar 2004 vorgenommene Gesetzesänderung ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs.15/1525; seit 87 zu Nr. 22 b und c) als "Klarstellung" betrachtete. Denn das Bundessozialgericht habe eine Kompetenz zum Verordnungsausschluss für Arzneimittel nur beim Verordnungsgeber, nicht hingegen beim Richtliniengeber gesehen (BSGE 94, 302). Anderweitige Verordnungsausschlüsse für Thymoject und Factor AF2 seien weder ersichtlich noch vorgetragen.

Gegen das ihm am 3. April 2007 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 10. April 2007 Berufung eingelegt. Er trägt vor, seine Bescheide seien rechtmäßig, da es auch bis zum 31. Dezember 2003 in der bis dahin geltenden Fassung des § 92 Abs. 1 Satz 1 SGB V eine ausreichende Rechtsgrundlage für den Bundesausschuss gegeben habe, die genannten Arzneimittel als unwirtschaftlich von der vertragsärztlichen Versorgung auszuschließen. Diese Vorschrift habe ausdrücklich zu den "erforderlichen Richtlinien über die Gewährung einer ... wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten" ermächtigt. Dass nach § 34 Abs. 3 SGB V a.F. auch das Bundesministerium durch Rechtsverordnung unwirtschaftliche Arzneimittel von der Versorgung nach § 31 SGB V ausschließen konnte, habe nicht zur Folge gehabt, dass damit dem Bundesausschuss eine parallele Richtlinienkompetenz entzogen worden sei. Die im Gesetzgebungsverfahren diskutierte, dann aber nicht in das Gesundheitsreformgesetz (GRG) vom 12. Dezember 1988 aufgenommen Erweiterung und Präzisierung der Richtlinienkompetenz des Bundesausschusses lasse keine Rückschlüsse dahingehend zu, die bereits bestehende Richtlinienkompetenz solle nicht - neben der Verordnungsermächtigung - fortbestehen. Die vom Sozialgericht zitierte Rechtsprechung des BSG und des LSG Schleswig-Holstein stelle im Wesentlichen darauf ab, dass der Bundesausschuss nicht die Kompetenz gehabt habe, Arzneimittel zur Behandlung bestimmter Erkrankungen auszuschließen, da damit unzulässiger Weise der Rechtsbegriff der Krankheit und des Arzneimittels definiert werde. Aus den Hilfserwägungen des BSG, dass nichts anderes gelte, wenn man darauf abstelle, der Bundesausschuss besäße nicht die Kompetenz, in den AMR einen verbindlichen Ausschluss bestimmter Gruppen von Arzneimitteln aus der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung zu regeln, könne dagegen keine generelle Sperrwirkung der Verordnungsermächtigung des § 34 Abs. 3 SGB V vor in Kraft treten der Neuregelung am 1. Januar 2005 entnommen werden. Anders als bei der zitierten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gehe es bei Ziffer 17.1m AMR nicht um den Ausschluss der gesamten medizinische Behandlung einer bestimmten Krankheit, auch nicht um einen bestimmten Wirkstoff oder eine Wirkstoffgruppe, sondern allein um Arzneimittel einer bestimmten Art, die unwirtschaftlich sind. Dies verkenne auch das vom Sozialgericht zitierte Urteil des LSG NRW. Im Übrigen seien Thymoject und Factor AF2 Organhydrolysate im Sinne der Ziffer 17.1m AMR. Insoweit werde Bezug genommen auf eine schriftliche Auskunft des Gemeinsamen Bundesausschusses vom 12. April 2005.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 17. Januar 2007 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Er bezieht sich auf das erstinstanzliche Urteil, welches nicht nur im Ergebnis, sondern auch in der Begründung zutreffend sei.

Die Beigeladene zu 2) hat sich der Rechtsauffassung der Beklagten angeschlossen; die Beigeladene zu 1) hat sich im Berufungsverfahren nicht geäußert.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen sowie wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen.