Die Klägerin begehrt noch die Vergrößerung ihres Regelleistungsvolumens (RLV) für das Quartal IV/2009.

Die Klägerin ist seit 2009 als Medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Sie ist aus einer fachübergreifenden Gemeinschaftspraxis für Radiologie und Neurochirurgie hervorgegangen. Sie ist auf dem Gebiet der gesamten Radiologie, der ambulanten Neurochirurgie, der funktionellen Neurologie und der Schmerztherapie tätig.

Die Klägerin legte - wie bereits gegen die Zuweisung des RLV für die vorherigen Quartale aus 2009 - auch gegen die Zuweisung des RLV für das Quartale IV/2009 Widerspruch ein und beantragte vorsorglich die Erhöhung des RLV. Sie machte Praxisbesonderheiten geltend (Bescheid für das Quartal IV/2009 vom 17. September 2009, Widerspruch vom 23. September 2009). Es sei insbesondere in Bezug auf die Tätigkeit von Dr. S eine Praxisbesonderheit nachgewiesen. Er sei Neurochirurg, verfüge aber seit dem 20. bzw. 23. März 1992 über die notwendige Qualifikation hinsichtlich konventioneller Röntgentechnik und computertomographischer Leistungen des Kopfes und der Wirbelsäule. Seit dem 12. Juni 2001 verfüge er über die notwendige Qualifikation für die Durchführung kernspintomographischer Leistungen. Er rechne bereits seit 1992 im Rahmen seiner Tätigkeit als Neurochirurg und zur Behandlung von Erkrankungen der Wirbelsäule radiologische Gebührenziffern und MRT-Leistungen ab. Aufgrund der Qualifikationen und Leistungserbringungen in der Vergangenheit und damit der gewachsenen Patienten- und Überweisungsstrukturen liege ein besonderer Versorgungsbedarf und eine besondere, für die Versorgung der Patienten bedeutsame fachliche Spezialisierung, vor. Daher müsse eine Anpassung des Fallwertes und des arztindividuellen RLV vorgenommen werden.

Für das Quartal IV/2009 setzte die Beklagte mit Bescheid vom 14. Dezember 2009 das RLV der Arztpraxis insgesamt auf 529.041,05 Euro neu fest unter Berücksichtigung eines MVZ-Zuschlags von 20 %. Das arztindividuelle RLV für Dr. S berücksichtigte sie mit 33.857,12 Euro (Anlage 1 zum Bescheid). Die Festsetzung berücksichtigte im Einzelnen für Dr. S: Anzahl Behandlungsfälle: 722, Fallwert der Arztgruppe: 51,51 Euro, Durchschnittsfallzahl der Arztgruppe: 373, Anzahl der Fälle zu 100 % des Fallwertes: 559, Anzahl der Fälle zu 75 % des Fallwertes: 75, Anzahl der Fälle zu 50 % des Fallwertes: 89, Anzahl der Fälle zu 25 % des Fallwertes: 0).

Hinsichtlich des Antrags auf Berücksichtigung von Praxisbesonderheiten verwies die Beklagte am Endes der Neufestsetzung auf einen noch zu erlassenden Bescheid. Auch gegen die Neufestsetzung erhob die Klägerin Widerspruch (8. Januar 2010).

Mit Bescheid vom 14. Dezember 2010 wies die Beklagte der Klägerin für das Quartal IV/2009 Zuschläge zum Fallwert zu. Zur Begründung führte sie aus: Nach dem Beschluss des erweiterten Bewertungsausschusses vom 27./28. August 2008 (Teil F Punkt 3.6) zur Berechnung und Anpassung von arzt- und praxisbezogenen Regelleistungsvolumina ergäben sich Praxisbesonderheiten aus einem besonderen Versorgungsauftrag oder einer besonderen, für die Versorgung bedeutsamen fachlichen Spezialisierung, wenn zusätzlich eine aus Praxisbesonderheiten resultierende Überschreitung des durchschnittlichen Fallwertes der Arztgruppe um mindestens 30 % vorliege. Mit Wirkung zum 1. April 2009 könnten auf der Grundlage der 1. Änderungsvereinbarung zum Honorarvertrag 2009 zwischen der Beklagten und den Landesverbänden der Krankenkassen Praxisbesonderheiten auf Antrag - zusätzlich zum besonderen Versorgungsauftrag und/oder einer Spezialisierung - bereits ab einer Überschreitung des durchschnittlichen Fallwertes einer Arztgruppe von mindestens 15 % anerkannt werden.

Für das Quartal IV/2009 sei für die Klägerin bei Betrachtung des durchschnittlichen gewichteten arztindividuellen RLV-relevanten Arztfallwertes aus IV/2008 (93,75 Euro) ein Gesamtfallwertverlust von 19,31 Euro zu verzeichnen. Dies entspreche einem prozentualen Verlust von 25,94 % im Vergleich zum durchschnittlichen gewichteten Arztgruppenfallwert (74,44 Euro) unter Berücksichtigung des Fallwertzuschlags (Zusatzbudget) für qualitätsgesicherte Leistungen (hier: Teilradiologie in Höhe von 4,70 Euro für Arztgruppe 11 - Neurochirurgen) und unter Berücksichtigung des Zuschlags für das MVZ. Der prozentuale Verlust liege über der mindestens erforderlichen Höhe von 15 %. Die maximale Steigerungsmöglichkeit des MVZ je Arztgruppe betrage somit 10,94 %. Es ergebe sich für die Arztgruppe der Neurochirurgen ein Zuschlag von 10,38 % zum Arztgruppenfallwert, daraus errechne sich für das Quartal IV/2009 für sie ein Fallwert in Höhe von 56,85 Euro. Für die Arztgruppe der Fachärzte für Nervenheilkunde und Radiologen mit Radiologie und CT und MRT erfolge jeweils ein Zuschlag zum Arztgruppen-Fallwert in Höhe von 10,94 % (Fallwert: 36,50 Euro (Nervenheilkunde) und 78,80 Euro (Radiologie)), für die Arztgruppe der Allgemeinmediziner sinke der Fallwertverlust auf unter die 15 %-Grenze. Daher könne für diese Arztgruppe kein Fallwert-Zuschlag für das Quartal IV/2009 gewährt werden.

Den Widerspruch der Klägerin, mit welchem sie sich u.a. für das Quartal IV/2009 gegen einen Abzug von 15 % bei der Ermittlung der Fallwertanhebung wandte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 16. April 2013 zurück. Der Abzug von 15 % sei bei der Fallwertberechnung rechtmäßig. Zu berücksichtigen sei, dass Vertragsärzte/-ärztinnen, deren Fallwertüberschreitung unterhalb des Grenzwertes liege, überhaupt keine Fallwerterhöhung beanspruchen könnten. Es sei nicht zu rechtfertigen, zwar grundsätzlich eine Fallwertüberschreitung von 15 % zu tolerieren, bei Praxen, die diesen Wert überschritten jedoch diesen 15 %-Anteil auch in die Fallwert- bzw. RLV-Vergrößerung einzubeziehen.

Die Klägerin hat am 12. September 2013 u.a. für das Quartal IV/2009 Klage zum Sozialgericht Berlin erhoben. Das RLV müsse für das Quartal IV/2009 wegen der Praxisbesonderheiten noch vergrößert werden.

Mit Urteil vom 22. Juni 2016 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Es begegne keinen Bedenken, dass die Beklagte die Fallwertüberschreitung in Höhe der für die Anerkennung von Praxisbesonderheiten unstreitig erforderlichen Fallwertüberschreitung von 15 % über dem durchschnittlichen Fallwert der einschlägigen Fachgruppen nicht bei der Vergrößerung des Fallwertes bzw. des RLV berücksichtigt habe (so auch die Rechtsprechung des 7. Senates des LSG). Der Beklagten stehe für das streitgegenständliche Quartal gemäß § 5 Abs. 9 Satz 1 Honorarvertrag 2009 in der Fassung der 1. Änderungsvereinbarung vom 31. März 2009 ein allgemeiner Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum hinsichtlich des Umfangs der Anerkennung von Praxisbesonderheiten bzw. Vergrößerung des Fallwertes bzw. des RLV zu. Ein Ermessens- oder Beurteilungsfehler sei insoweit nicht zu erkennen. Es verstoße nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Ungleichbehandlungen von Überschreitungen unterhalb von 15 % nicht zwingend vermieden würden. Zutreffend habe die Beklagte ausgeführt, dass sich die Möglichkeit der Verrechnung von Fallwertüber- und -unterschreitungen aus 5.3.6 Teil A BA-Beschluss vom 20. April 2009 (Änderung Teil F Beschluss EBA vom 27./28. August 2008 und 23. Oktober 2008) ergebe. Dort sei auch insbesondere keine Beschränkung auf Verrechnungen innerhalb der Fachgruppe vorgesehen. Es bestünden keine Bedenken, dass die Gesamtvertragsparteien insoweit keine Regelung im Honorarvertrag getroffen hätten. Hier greife der im Honorarvertrag allgemein geregelte Beurteilungs- und Ermessensspielraum bezüglich des Umfangs der Anerkennung von Praxisbesonderheiten.

Gegen das ihr am 2. August 2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 23. August 2016 Berufung eingelegt. Sie wendet sie noch gegen den Abzug von 15 % für die Ermittlung der Fallwerterhöhung (für Dr. S). Mit einem von der Klägerin angenommenen Teilanerkenntnis der Beklagten, hat sich diese am 27. März 2018 verpflichtet, für den Arzt Dr. S eine weitere Fallwerterhöhung für das Quartal IV/2009 um 25,93 % (auf insgesamt 36,31 %) anzuerkennen. Dabei ist sie von einer Überschreitung des Fallwertes von 51,31 % im Vergleich zum Fallwert seiner Arztgruppe ausgegangen.

Die Klägerin trägt vor, die Beklagte hätte die Fallwertüberschreitung in Höhe der für die Anerkennung von Praxisbesonderheiten unstreitig erforderlichen Fallwertüberschreitung von 15 % über dem durchschnittlichen Fallwert der einschlägigen Fachgruppe bei der Vergrößerung des Fallwertes bzw. des RLV voll berücksichtigen müssen und dürfe diesen Grenzwert nicht einfach pauschal (von der Überschreitung) abziehen. Sofern feststehe, dass eine "für die Versorgung bedeutsame Spezialisierung" vorliege, bedeute das, dass von dem betreffenden Vertragsarzt vertragsärztliche Leistungen erbracht werden, die nach dem EBM zu höheren Punktwerten zu vergüten seien, als die Leistungen eines gewöhnlichen Vertragsarztes der Fachgruppe. Konkret bedeute dies, dass Dr. S mit den von ihm erbrachten MRT- und CT-Leistungen solche erbringe, die ebenso von einem Radiologen erbracht werden könnten, der über die entsprechenden Abrechnungsgenehmigungen verfüge. Eine Ermessensausübung, die dazu führe, dass die gleichen Leistungen für gesetzlich Versicherte unterschiedlich vergütet werden, je nachdem, ob sie von einem Neurochirurgen oder von einem Radiologen jeweils mit Abrechnungsgenehmigung erbracht werden, sei durch nichts gerechtfertigt. Würde nur die den Grenzwert von 15 % übertreffende Fallwerterhöhung (= die Differenz) RLV-erhöhend anerkannt, so führte dies zudem zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den Vertragsärzten, die Praxisbesonderheiten anerkannt erhielten, weil sie eine "für die Versorgung bedeutsame Spezialisierung" nachweisen könnten. So könne ein Neurochirurg, der 100 MRT-Leistungen pro Quartal erbringe, die rechnerisch zu einer Fallwertüberschreitung von 16 % führten nur ein um 1 % höheres RLV zugewiesen erhalten. Demgegenüber könne ein Neurochirurg, der 500 MRT-Untersuchungen durchführe und dadurch rechnerisch zu einer Fallwertüberschreitung von 35 % gelange, bei der Berechnung der Beklagten ein auf der Basis einer 20 %-gen Fallwertüberschreitung ermitteltes RLV zugewiesen erhalten. Die Differenz zwischen 1 % und 20 % führe bei einer Teilung durch die jeweils erbrachten MRT zu einer erheblich unterschiedlichen Vergütung derselben Leistung. Diese Ungleichbehandlung könne nur dadurch vermieden werden, dass eine Ermessensausübung ohne Anrechnung einer festen Prozentzahl erfolge. Die gegenteilige Auffassung des Sozialgerichts und der Abzug von 15 % werde nicht durch die Entscheidung L 7 KA 154/11 des LSG gestützt. In dem Urteil habe sich das LSG nur zu der Überschreitensgrenze von 15 % ab dem Quartal II/2009 geäußert. Mit der Frage der Differenzberechnung habe sich der Senat nicht zu befassen gehabt, weil er das Vorliegen von Praxisbesonderheiten bereits verneint habe. Aus der Entscheidung ergebe sich aber, dass der Zweck des RLV, Kalkulationssicherheit zu gewährleisten, nicht gewährleistet werde, wenn die Höhe der für die Einzelleistung gewährten Vergütung davon abhänge, ob eine Fallwertüberschreitung von 16 % oder eine höhere bestehe und danach die jeweilige Einzelleistung faktisch entweder mit wenigen Eurocent oder bei einer z.B. 30 %-gen Überschreitung mit einem hälftigen Zuschlag angemessen vergütet werde.

Auch die weiteren Entscheidungen des (7.) Senats vom 30. April 2014 könnten nicht überzeugen. Die Beklagte könnte sich insoweit nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Vertragsarztpraxen oder solcher mit Praxisbesonderheiten berufen, denn völlig unterschiedliche Konstellationen seien gerade nicht gleich zu behandeln. Zudem entspreche der pauschale Abzug nicht den Vorgaben des erweiterten Bewertungsausschusses oder dem Honorarvertrag, der keine Rechtsgrundlage dafür enthalte (konkret § 5 Abs. 9), obwohl die Gesamtvertragspartner vom erweiterten Bewertungsausschuss mit dem Beschluss vom 27./28. August 2008 mit einer Regelung dazu beauftragt worden seien.

In der BSG-Rechtsprechung, die der Senat (in L 7 KA 154/11) zu Recht zur Bestimmung einer "für die Versorgung bedeutsamen fachlichen Spezialisierung" heranziehe, finde sich kein Hinweis auf einen derartig willkürlichen Abzug, ganz im Gegenteil. So habe das BSG in seiner Entscheidung vom 20. Januar 1999 (B 6 KA 78/97 R) festgestellt, dass bei der Bildung eines arithmetischen Mittels für die Ermittlung des Basislaborbudgets bei für zwei Fachrichtungen zugelassenen Ärzten eine unzulässige Reduzierung für einen der Teilbereiche vorliege. Eine solche unzulässige Reduzierung für gleichartige MRT- und CT-Leistungen liege auch hier nach der Berechnung der Beklagten vor.

Der pauschale Abzug ergebe sich nicht aus dem Honorarvertrag (§ 5 Abs. 9), so dass es bereits an einer Rechtsgrundlage fehle. Teil F Nr. 3.6 des Beschlusses des erweiterten Bewertungsausschusses vom 27./28. August 2008 überlasse es gerade den Vertragspartnern der Gesamtverträge, die Einzelheiten zur Feststellung von Praxisbesonderheiten und das Verfahren, die zwingend eine Regelung zu treffen hätten. Ein rein faktisches Verwaltungshandeln der Beklagten könne dies nicht ersetzen. Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung/Abänderung des Urteils des Sozialgerichts Berlin vom 22. Juni 2016 wird die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 17. September 2009 sowie vom 14. Dezember 2009, vom 14. Dezember 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2013 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Vergrößerung des Regelleistungsvolumens wegen Praxisbesonderheiten für das Quartal IV/2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint: Auf die Rechtsprechung des 7. Senates in L 7 KA 154/11 komme es nicht an, da es darum gehe, die Vorgaben des Bundesgesetzgebers und des Bewertungsausschusses umzusetzen. Bereits aus Beschlussteil F Ziffer 3.6 des Beschlusses des erweiterten Bewertungsausschusses vom 27./28. August 2008 ergebe sich, dass zusätzlich zu einer fachlichen Spezialisierung eine aus Praxisbesonderheiten resultierende Überschreitung des durchschnittlichen Fallwertes der Arztgruppe von mindestens 30 % vorliegen müsse. Die weitere Ausgestaltung habe der erweiterte Bewertungsausschuss den Vertragspartnern der Gesamtverträge übertragen. Im Verwaltungsbezirk der Beklagten hätten diese eine Bagatellgrenze von 15 % festgelegt. Es handele sich hierbei um eine Voraussetzung für die Anerkennung von Praxisbesonderheiten. Es komme darauf an, dass der Fallwert des Vertragsarztes sich deutlich von dem Fallwert der Vergleichsgruppe unterscheide. Andernfalls wäre jede noch so geringe Überschreitung des Durchschnittswertes bereits eine Praxisbesonderheit. Sinn und Zweck der Erhöhung des RLV-Fallwertes im Rahmen der Anerkennung von Praxisbesonderheiten sei die Sicherstellung des besonderen Versorgungsbedarfs. Die Vertragsarztpraxis, die diesen Bedarf sicherstelle, werde in der Regel einen höheren individuellen Fallwert als den durchschnittlichen bei der RLV-Zuweisung zu berücksichtigten haben. Um diesen Umstand kompensieren zu können, erfolge die Erhöhung des individuellen Fallwertes der Praxis.

Nach Auffassung des BSG (Urteil vom 22. März 2006 - B 6 KA 80/04 R) erfordere die Zuerkennung eines Zusatzbudgets eine Leistungsmenge deutlich über dem Durchschnitt der Fachgruppe. Dies bedinge die Festlegung eines Grenzwertes, damit nicht jede noch so kleine Überschreitung zu einer Anerkennung eines besonderen Versorgungsbedarfs führe. Ähnliches erfolge auch beim Ausgleich überproportionaler Honorarverluste. Mit dem Grenzwert werde verhindert, dass es zur Auszahlung von nur geringen Stützungsbeträgen komme.

Die Beklagte nehme im Übrigen auf die Entscheidung des 7. Senates vom 30. April 2014 - L 7 KA 154/11 - Bezug. Das LSG habe darin gebilligt, dass die Beklagte nur die den Grenzwert überschreitende Fallwertüberschreitung anerkenne.

Der Senat hat am 10. Januar 2018 und am 6. September 2018 jeweils einen Erörterungstermin in der Sache durchgeführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die ausgetauschten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Gerichts- und Verwaltungsakte Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie der Beratung des Senates gewesen ist.