Der Senat konnte über die Berufung aufgrund seines Beschlusses vom 16. Februar 2011 in der Besetzung mit dem Vorsitzenden als Berichterstatter und zwei ehrenamtlichen Richtern entscheiden (§ 153 Abs. 5 SGG).

Die Berufung ist statthaft und auch sonst zulässig (§§ 143, 144 SGG), insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 151 Abs. 1 SGG).

Sie ist jedoch unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt (§ 153 Abs. 2 SGG), hat das Sozialgericht die angefochtenen Bescheide der Beklagten für rechtmäßig erachtet und die auf Gewährung von Arbeitslosenhilfe gerichtete Klage abgewiesen. Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren gibt zu keiner anderen Beurteilung Anlass. Denn schon unabhängig von der Frage, ob er in der Zeit vom 1. Oktober 1994 bis 30. September 1995 sozialversicherungspflichtig beschäftigt war, scheitert der geltend gemachte Anspruch daran, dass der Kläger in der hier maßgeblichen Vorfrist vom 3. März 2002 bis 2. März 2003 kein Arbeitslosengeld bezogen hat (§§ 190 Abs. 1 Nr. 4, 192 Satz 1 SGB III) und Tatbestände, die die Vorfrist nach § 192 Satz 2 SGB III verlängern könnten, offenkundig nicht einschlägig sind.

Im Übrigen gilt:

Nachdem das Landessozialgericht Hamburg mit Urteil vom 22. Juli 2010 (L 1 KR 33/07) die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 29. Juni 2007 (S 34 KR 2087/02) zurückgewiesen hat, der Kläger die gegen die Nichtzulassung der Revision beim Bundessozialgericht eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde (B 12 KR 84/10 B) zurückgenommen hat und damit der Bescheid der ehemaligen AOK H. vom 6. Juni 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2002 endgültig Bindungswirkung (§ 77 SGG) erlangt hat, steht rechtskräftig fest, dass die für die Begründung weiterer Ansprüche auf Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe erforderliche sozialversicherungspflichtige Beschäftigung des Klägers bei der Firma A. GmbH vom 1. Oktober 1994 bis 30. September 1995 nicht bestanden hat. Es kann offen bleiben, ob der Senat insoweit eigene Feststellungen zu treffen hat. Selbst wenn man hiervon ausgeht, wären die im Urteil vom 22. Juli 2010 getroffenen Feststellungen zu übernehmen, wobei zum besseren Verständnis zu erläutern ist, dass es sich bei der Beigeladenen zu 4. jenes Verfahrens um die Firma A. GmbH handelte. Zutreffend hat der 1. Senat im Urteil vom 22. Juli 2010 ausgeführt:

"Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass für den Kläger im streitigen Zeitraum keine Versicherungspflicht in der Sozialversicherung bestand.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie seit dem 1. Januar 1995 auch in der sozialen Pflegeversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V), § 20 Abs. 1 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - Soziale Pflegeversicherung, § 1 S. 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung, § 168 Abs. 1 S. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) bzw. seit 1. Januar 1998: § 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) bzw. seit 1. Januar 1999 § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb und die Arbeitsorganisation eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (BSG, Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Juris, m.w.N.). Das Vorliegen eines Arbeitsvertrages allein reicht nicht aus, um in der Sozialversicherung Versicherungspflicht wegen abhängiger Beschäftigung zu begründen. Hinzutreten muss im Regelfall die tatsächliche Beschäftigung bzw. Arbeitsleistung (BSG, Urteil vom 22.11.1968 - 3 RK 9/67 - Juris; Segebrecht/Wissing/Scheer/Wrage in: jurisPK-SGB IV, § 7 Rn. 56, 57). Nach diesen Maßstäben hat der Kläger im streitigen Zeitraum keine abhängige Beschäftigung ausgeübt. Zu einer tatsächlichen Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit als Phonotypist ist es unstreitig zu keinem Zeitpunkt gekommen. Der Kläger ist lediglich einmal am 4. Oktober 1994 - dem vereinbarten Tag des Dienstantritts - bei der Beigeladenen zu 4. erschienen. Dem Eintritt des Klägers in eine Beschäftigung hat dabei entgegen gestanden, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt zur Verrichtung der vorgesehenen Tätigkeit nicht fähig war, da er seit dem 30. September 1994 arbeitsunfähig war. Nach der Rechtsprechung des BSG tritt nämlich derjenige, der bereits in dem frühesten Augenblick, der für die Arbeitsaufnahme in Betracht kommt, nach objektiver Feststellung arbeitsunfähig ist, grundsätzlich nicht in die Beschäftigung ein (BSG, Urteil vom 3.6.1981 - 3 RK 24/80; BSG, Urteil vom 15.12.1994 - 12 RK 17/92; beide Juris). Ausnahmen von diesem Grundsatz hat das BSG nur in eng begrenzten Fallkonstellationen zugelassen, in denen der Arbeitnehmer trotz anfänglicher Arbeitsunfähigkeit eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich der Verfügungsmacht des Arbeitgebers unterstellt. Gibt er dagegen durch Handlungen oder Unterlassungen zu erkennen, dass er den Dienst nicht antreten will, so kommt ein Beschäftigungsverhältnis nicht zustande. (BSG, Urteil vom 28.2.1967 - 3 RK 17/65 - Juris; BSG 3.6.1981 aaO.). Letzteres ist unter Berücksichtigung der in den Akten befindlichen Unterlagen und der Aussage des Zeugen R. der Fall.

Der Zeuge hat ausgesagt, der Kläger sei am Vormittag des 4. Oktober 1994 in der Personalabteilung der Beigeladenen zu 4. erschienen und habe den Arbeitsvertrag unterschrieben, sich aber geweigert, die datenschutzrechtliche Zusatzvereinbarung zu unterzeichnen. Daraufhin habe er fluchtartig das Büro und den gesamten Betrieb verlassen und sei nie wieder erschienen. Mit einem derartigen Verhalten hat sich der Kläger gerade nicht der Verfügungsmacht des Arbeitgebers unterstellt, sondern sich dieser vielmehr nach außen erkennbar entzogen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger die Unterzeichnung der Zusatzvereinbarung zumutbar gewesen ist oder ob die Beigeladene zu 4. diese zur Durchführung und Abrechnung der ABM tatsächlich benötigte. Wenn der Kläger die Zusatzvereinbarung für rechtswidrig hielt, hätte es ihm freigestanden, dies zum Ausdruck zu bringen, aber trotz seiner diesbezüglichen Weigerung die Arbeit aufzunehmen bzw. sich in seinen vorgesehenen Arbeitsplatz einweisen zu lassen. Dies hat er jedoch durch sein fluchtartiges Verlassen des Betriebes vereitelt und er hat auch im Nachhinein keine Bemühungen unternommen, um mit der Beigeladenen zu 4. Kontakt aufzunehmen und sein Verhalten zu erklären.

Der Senat hat an der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage keine Zweifel. Der Zeuge hat insbesondere nachvollziehbar bekundet, sich aufgrund des ungewöhnlichen Verlaufs trotz des langen Zeitablaufs noch an die wesentlichen Umstände erinnern zu können. Seine Aussage stimmt im Übrigen im Wesentlichen mit dem in der Verwaltungsakte der Beklagten befindlichen Gesprächsvermerk vom 18. September 2002 überein, wobei dort sogar noch geschildert wird, dass der Kläger den Betrieb "laut pöbelnd" verlassen habe. Auch in dem an den Kläger gerichteten Schreiben der Beigeladenen zu 4. vom 11. Oktober 1994 ist von einem "bühnenreifen Auftritt" des Klägers die Rede. Schließlich hat auch der Kläger diesen Ablauf nicht bestritten, sondern sich lediglich darauf beschränkt, die Notwendigkeit der geforderten Zusatzabrede in Frage zu stellen, worauf es jedoch - wie ausgeführt - nicht ankommt. Soweit er im Verfahren L 1 KR 20/98 vorgetragen hat, er habe nach der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages wieder Rückenschmerzen bekommen, erklärt dies ebenfalls nicht sein "fluchtartiges" Verlassen des Betriebes ohne weitere Erklärung. Vielmehr kann dies nur so gedeutet werden, dass er sich dem Weisungsrecht des Arbeitgebers eben nicht unterstellen und die für ihn vorgesehene Tätigkeit nicht aufnehmen wollte.

Die Aufgabe des Instituts des missglückten Arbeitsversuchs ändert an dieser Beurteilung nichts, da hiervon nur Fälle erfasst wurden, in denen die Arbeit trotz Arbeitsunfähigkeit zunächst tatsächlich aufgenommen wurde, was hier aber gerade nicht der Fall war.

Dem ist lediglich hinzuzufügen, dass der Kläger auch durch Entgeltfortzahlungen der Firma A. GmbH vom 1. Oktober 1994 bis 11. November 1994 und den Bezug von Krankengeld vom 12. November 1994 bis 24. September 1995 keine neue Anwartschaft auf die Gewährung von Arbeitslosengeld erwerben konnte, denn selbst unter Einbeziehung aller dieser Zeiten würden die für eine Anwartschaft auf Arbeitslosengeld erforderlichen 360 Kalendertage versicherungspflichtiger Beschäftigung (§ 104 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG)) oder gleichgestellter Zeit des Bezugs von Krankengeld (§ 107 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe a) AFG) innerhalb der für den Kläger maßgeblichen Rahmenfrist vom 30. September 1995 bis 1. Oktober 1992 (§ 104 Abs. 3 AFG) nicht erreicht. Damit scheidet auch ein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe im Anschluss an den Bezug von Arbeitslosengeld (§ 134 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a) AFG) aus; vielmehr hatte der Kläger gemäß § 134 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe b) AFG lediglich einen Anspruch auf originäre Arbeitslosenhilfe B für die Dauer von 312 Tagen (§ 135a AFG) erworben, den die Beklagte auch erfüllt hat.

Dementsprechend kann auch für die im vorliegenden Verfahren streitige Zeit vom 16. Mai 2004 bis 31. Dezember 2004 in unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe bestehen. Über das noch in erster Instanz anhängige, zurzeit als ruhend weggelegte und bisher nicht wieder aufgenommene Verfahren S 25 AL 1712/99 kann der Senat keine Entscheidung treffen und dieses Verfahren auch nicht mit dem vorliegenden Verfahren verbinden. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, weshalb hier eine andere Entscheidung zu treffen wäre.

Prozesskostenhilfe für die Durchführung des Berufungsverfahrens kann dem Kläger nicht gewährt werden. Denn das Rechtsmittel hat, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, keinerlei Aussicht auf Erfolg (§ 73 a SGG in Verbindung mit § 114 Zivilprozessordnung (ZPO)).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.