Zwischen den Beteiligten ist im Streit, ob der Unfall des Beigeladenen zu 1 am 11. November 2005 ein Arbeitsunfall war.

Der am 16. Mai 1952 geborene Beigeladene zu 1, von Beruf Dachdecker, war im Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis zum 13. Februar 2006 als Unternehmer mit dem Gewerbe "Montage von vorgefertigten Bauelementen und Asbestsanierung" Mitglied der Beklagten. Eine freiwillige Unternehmerversicherung bestand nicht. Der Betrieb war zum 1. Oktober 2003 durch Unternehmerwechsel aus dem bereits seit dem 5. Juli 2002 in S., gewerberechtlich erfassten Unternehmen "K. und G." hervorgegangen, welches der Beigeladene zu 1 ab 1. Oktober 2003 als Alleinunternehmer fortführte. Unter dem 23. November 2005 wurde das Gewerbe mit Betriebsstätte und Hauptniederlassung an die gegenwärtige Wohnanschrift des Beigeladenen zu 1 in B. um- und schließlich unter dem 13. Februar 2006 unter Hinweis auf "persönliche/familiäre Grunde; Krankheit" abgemeldet. Über den Steuerberater des Unternehmens wurden für das Jahr 2005 für vier im Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer gegenüber der Beklagten Bruttoarbeitsentgelte in Höhe von 92.581,77 EUR nachgewiesen. Ebenfalls wurden über den Steuerberater des Unternehmens für vier bis bis zum Dezember 2005 im Unternehmen beschäftigte Mitarbeiter - den S. (Bruttoarbeitsentgelt 29.879,00 EUR), den K. (Bruttoarbeitsentgelt 15.015,00 EUR), den V. (Bruttoarbeitsentgelt 15.083,00 EUR) und den G. (Bruttoarbeitsentgelt 29.879,00 EUR) - Meldungen zur Sozialversicherung abgegeben.

Am 11. November 2005 erlitt der Beigeladene zu 1 auf einer Baustelle in D. einen Unfall, bei dem er - unter anderem durch eine Schädeldachfraktur - schwer verletzt wurde, als er mit einem Teleskopkran unter Zuhilfenahme einer elektrischen Fernsteuerung Sandwichelemente auf den Neubau eines Hallendachs beförderte. Mit Beschluss vom 14. November 2005 richtete das Amtsgericht Dortmund für den Verletzten wegen eines Zustandes nach Schädel-Hirn-Trauma mit Langzeitbeatmung eine Betreuung ein und bestellte dessen Ehefrau zur Betreuerin. Der Unfall wurde der Beklagten mündlich gemeldet. Zum Unfallhergang wurde angegeben, der Verletzte sei von einem rückwärtsfahrenden Mercedes Sprinter überfahren worden, der von einem Beschäftigten der Firma B1 GmbH, der Beigeladenen zu 2, gelenkt worden sei. Mit Bescheid vom 14. November 2005 entschied die Beklagte, dass dem Verletzten Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung nicht gewährt würden, weil sich ein Versicherungsfall mangels Vorliegen einer freiwilligen Versicherung nicht ereignet habe. Unternehmer und unternehmerähnliche Personen seien nach der Satzung nur versichert, wenn sie sich freiwillig versicherten. Eine solche Versicherung habe der Beigeladene zu 1 nicht abgeschlossen. Der Bescheid erlangte Bestandskraft.

Das Strafverfahren gegen den Fahrer des Transporters wegen fahrlässiger Körperverletzung (AG Dortmund 97 Ds 155 Js 541/05) wurde durch Beschluss vom 19. Oktober 2006 nach Zahlung einer Geldbuße in Höhe von 1.200,00 EUR an eine gemeinnützige Organisation wegen Geringfügigkeit nach § 153a Strafprozessordnung eingestellt.

Nachdem die Klägerin als Haftpflichtversicherer des fraglichen Unfallfahrzeugs einem Schadensersatzverlangen des Beigeladenen zu 1 mit der Begründung entgegengetreten war, dass ein Anstoß des Fahrzeugs gegen dessen Körper nicht nachgewiesen sei, weil sich weder am Fahrzeug noch am Körper des Verletzten Anzeichen für eine Kollision fänden und im Übrigen ein Haftungsausschluss nach §§ 104 ff. Sozialgesetzbuch Siebtes Buch - Gesetzliche Unfallversicherung - (SGB VII) greife, denn sowohl der Fahrer des mutmaßlichen Unfallfahrzeugs als auch der Verletzte hätten auf derselben Baustelle gearbeitet, hat der Beigeladene zu 1, vertreten durch seine Ehefrau als Betreuerin, bei dem Landgericht Dortmund (21 O 301706) Feststellungsklage sowohl gegen den Fahrer des vermeintlichen Unfallfahrzeuges und die Beigeladene zu 2 als dessen Arbeitgeber, als auch gegen die Klägerin als Haftpflichtversicherer des Fahrzeuges mit dem Ziel eingereicht, dass festgestellt werde, die Beklagten seien ihm als Gesamtschuldner zum Ersatz aller gegenwärtigen und zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden aus dem Unfallereignis verpflichtet. Er sei als nicht freiwillig in der Gesetzlichen Unfallversicherung versicherter Bauunternehmer am 9. November 2005 telefonisch von der B1 GmbH beauftragt worden, mit einem Kranwagen Montagehilfe bei der Dacheindeckung des Neubaus des S.-Centers in D. zu leisten. Diese Arbeiten hätten zwei Tage dauern sollen. Am zweiten Arbeitstag sei es zu dem Unfall gekommen. Der Anstoß des Lieferwagens habe ihn gänzlich unvermittelt und unvorbereitet getroffen, als er mit der Fernbedienung vor der Brust konzentriert nach oben auf das schwebende Transportgut geschaut habe. Die Klägerin ist im Verfahren vor dem Landgericht Dortmund diesem Vorbringen im Wesentlichen mit der Behauptung entgegen getreten, der Fahrer des bei ihr versicherten Fahrzeuges habe den Unfall nicht verursacht, denn es fehlten bereits Hinweise auf einen Anstoß des Fahrzeugs an den Körper des Klägers. Auch habe der Fahrer keinen Anstoß gespürt. Es sei davon auszugehen, dass dem Verletzten etwas auf den unbehelmten Kopf gefallen oder er aus innerer Ursache auf den Kopf gefallen sei. Überdies habe es sich um einen Arbeitsunfall gehandelt, so dass die Haftung mit Blick auf §§ 104 ff SGB VII ausgeschlossen sei. Der Verletzte sei nicht selbständig, sondern nur "scheinselbständig", in Wahrheit aber sei er bei der B1 GmbH beschäftigt gewesen, was sich schon daran zeige, dass er in deren Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen sei und den Kran selbst bedient habe. Beschäftigte habe er nicht gehabt. Daraufhin hat der Beigeladene zu 1 als Kläger des Verfahrens vor dem Landgericht Dortmund die Lohnjournale für 2005, die Meldungen zur Sozialversicherung 2005 für vier Beschäftigte, den Jahreskontoauszug der Beklagten und die Gewerbean- und Abmeldungen sowie den Einkommensteuerbescheid und schließlich die betriebswirtschaftliche Auswertung des Steuerberaters der Firma für Dezember 2004 und Dezember 2005 vorgelegt. Das Landgericht Dortmund hat mit Beschluss vom 23. Februar 2007 dem Beigeladenen zu 1 Prozesskostenhilfe für das dortige Verfahren bewilligt. Alsdann hat die Klägerin als Beklagte in jenem Verfahren behauptet, die vorgelegten Unterlagen seien unecht, gefälscht oder verfälscht, um den Eindruck zu erwecken, es sei ein Betrieb geführt worden. Daraufhin hat das Landgericht Dortmund am 11. April 2007 den Beigeladenen zu 1 als dortigen Kläger nach § 141 Zivilprozessordnung zu den Umständen seiner Selbständigkeit, seine Ehefrau zu den vorgelegten Abrechnungsunterlagen und den Dachdecker S. zum Unfallhergang als Zeugen vernommen. Der Beigeladene zu 1 hat dort bekundet, dass bis zum Unfall drei bis vier Leute in seiner Firma gearbeitet hätten. Man sei "quer in Deutschland für verschiedene Firmen tätig" gewesen. Seine Ehefrau hat dort bekundet, sie habe die Unterlagen der Firma gesammelt, geordnet und dann quartalsweise zu dem Steuerberater nach D. gegeben. Die Anmeldungen zur Sozialversicherung habe der Steuerberater vorgenommen. Unter den Beschäftigten sei auch ihr Sohn P.K. gewesen. Angesprochen auf die Gewerbeummeldung hat sie angegeben, sie seien von der Gewerbeaufsicht in Senden angeschrieben worden, weil das Gewerbe noch nicht nach Bergkamen umgemeldet gewesen sei. Da ihr Ehemann im Koma gelegen habe, habe erst eine Betreuung eingerichtet werden müssen, damit sie die Ummeldung dann vornehmen konnte. Der Zeuge S. hat vor dem Landgericht bekundet, bei dem Beigeladenen bis zum Unfall gearbeitet zu haben. Auch während des Vorfalls sei er anwesend gewesen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des Landgerichts Dortmund (Blatt 82 ff. der Akte des LG Dortmund) Bezug genommen. Das Landgericht Dortmund hat am 19. November 2007 unter anderem Mitarbeiter des Steuerberaterbüros der Firma des Beigeladenen als Zeugen vernommen. Diese haben bekundet, dass das Büro bis zur Abwicklung des Unternehmens des Beigeladenen zu 1 die Meldungen zur Sozialversicherung für den Betrieb erstellt und abgegeben hat. Hinweise darauf, dass sich an dem Status des Beigeladenen zu 1 etwas geändert haben könnte, habe es nicht gegeben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift (Blatt 146 ff. der Akte des LG Dortmund) Bezug genommen. Mit Hinweisbeschluss vom 19. Januar 2010 hat das Landgericht Dortmund die Parteien des dortigen Rechtsstreits darauf hingewiesen, dass mit Blick auf die aus § 108 SGB VII folgende Bindung der Zivilgerichte an die Entscheidungen der Unfallversicherungsträger bzw. der Sozialgerichte es im vorliegenden Fall von Relevanz sei, ob der Beigeladene zu 1 als Versicherter oder als unversicherter Unternehmer tätig geworden sei. Da ein Verfahren bei einem Unfallversicherungsträger noch nicht stattgefunden habe, sei beabsichtigt, das Verfahren auszusetzen. Mit Beschluss vom 11. März 2010 hat das Landgericht Dortmund das Verfahren ausgesetzt, bis eine unanfechtbare Entscheidung des zuständigen Unfallversicherungsträgers nach § 108 Abs. 1 SGB VII vorliegt.

Unter dem 9. September 2010 begehrten die Klägerin und die Beigeladene zu 2 von der Beklagten die Feststellung, dass es sich bei dem Unfall vom 11. November 2005 um einen Arbeitsunfall gehandelt habe. Sie gingen davon aus, dass der Verletzte als oder wie ein Arbeitnehmer für die Beigeladene zu 2 tätig geworden sei. Der Unfall in Gestalt eines Sturzes vom Baugerüst sei nachträglich zu einem Kfz-Unfall umdekoriert worden, weil der Verletzte angeblich Unternehmer und nicht unfallversichert gewesen sein soll. Auch sei der Sohn des Verletzten ebenfalls auf der Baustelle gewesen.

Mit Bescheid vom 2. November 2010 stellte die Beklagte sowohl gegenüber der Klägerin als auch gegenüber der Beigeladenen zu 2 fest, dass sich ein Versicherungsfall der Gesetzlichen Unfallversicherung nicht ereignet habe, weil eine freiwillige Unternehmerversicherung nicht abgeschlossen worden sei. Auf die Sachstandsanfrage des Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen zu 1 übersandte die Beklagte diesen Bescheid auch an diesen und führte mit Schreiben vom 26. Januar 2011 begleitend aus, die Angelegenheit sei auf den Antrag der Klägerin erneut geprüft worden, jedoch sei man zu demselben Ergebnis gelangt. Mit Widerspruchsbescheid vom 7. April 2011 wies die Beklagte den gegen diese Entscheidung von der Klägerin und der Beigeladenen zu 2 erhobenen Widerspruch zurück. Der (wiederholende) Verwaltungsakt an die zu beteiligende Firma sei nicht zu beanstanden, weil die Ermittlungen ergeben hätten, dass der Verletzte als selbständiger Unternehmer tätig geworden sei, wofür jedoch keine Versicherung bestanden habe.

Die Beigeladene zu 2 hat gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. November 2010 bei dem Sozialgericht Dortmund (S 17 U 364/11), die Klägerin gegen denselben Bescheid bei dem Sozialgericht Hamburg (S 40 U 128/11) Klage erhoben, mit der beide ihr Feststellungsbegehren weiterverfolgt haben. Die Beteiligten des Verfahrens vor dem Sozialgericht Dortmund haben einen Unterwerfungsvergleich des Inhalts geschlossen, dass für den Fall, dass das Verfahren vor dem Sozialgericht Hamburg letztinstanzlich mit einer positiven rechtskräftigen Entscheidung für die dortige Klägerin ende, die Beklagte das Verfahren betreffend die Beigeladene zu 2 wieder aufgreift und hinsichtlich des Vorliegens eines Arbeitsunfalls eine erneute Entscheidung trifft.

In vorliegender Sache hat die Klägerin gegenüber dem Sozialgericht Hamburg vorgetragen, der Verletzte sei nach dem Gesamtbild zum Unfallzeitpunkt abhängig Beschäftigter gewesen, weil er von der Beigeladenen zu 2 persönlich abhängig und in deren Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen sei, und zwar als Montagehilfskraft im Stundenlohn für 50,00 EUR stündlich. Ein eigenes Unternehmerrisiko habe er nicht getragen. Er habe auch keinen Kran, zumindest keinen eigenen besessen. Soweit Bescheinigungen vorgelegt worden seien, seien diese als Gefälligkeitsbescheinigungen anzusehen. Eine Gewerbeanmeldung habe zum Unfallzeitpunkt nicht mehr bestanden. Das Gewerbe sei vielmehr erst nach dem Unfalltag rückwirkend wieder angemeldet worden. Am Unfalltag habe das Unternehmen schon längst nicht mehr existiert. Ersatzweise sei der Verletzte nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII als Wie-Beschäftigter für die B1 tätig geworden und entsprechend versichert gewesen.

Die Beklagte ist der Klage unter Hinweis auf ihren Bescheid entgegengetreten. Auch die Beigeladene zu 2 ist dem Klagevorbringen entgegengetreten und hat insoweit vorgetragen, der Beigeladene zu 1 sei dort nicht beschäftigt gewesen, sondern sei als Nachunternehmer auf der Baustelle der B1-GmbH eingesetzt worden. Hierzu habe er seinen eigenen bzw. auf eigene Kosten angemieteten Kran und drei von ihm zu entlohnende Mitarbeiter mitgebracht. Der Beigeladene zu 1 ist seinerseits dem Vorbringen der Klage unter Vorlage von Lohnabrechnungen für vier Mitarbeiter und unter Hinweis auf die vor dem Landgericht getätigten Aussagen seiner Ehefrau, der Mitarbeiter des Steuerberatungsbüros und seines Sohnes entgegengetreten, welche allesamt ergäben, dass er selbst als Unternehmer tätig gewesen sei. Er sei von der Beigeladenen zu 2 telefonisch am 9. November 2005 beauftragt worden, Montagearbeiten auf einem Bauvorhaben in D. auszuführen, weil man wegen terminlicher Enge zusätzlicher Unterstützung bei der Montage der Sandwich-Elemente bedurft habe. Hierzu habe er einen vom ihm zu steuernden Kran und zwei weitere Mitarbeiter zu stellen gehabt. Entsprechendes bestätigte der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 2 schriftlich unter dem 30. Januar 2006 und nochmals unter dem 7. August 2008. Weiter trug der Beigeladene zu 1 vor, er habe regelmäßig Krane bei der Firma K. Alu-Kranbau in A. gemietet gehabt. Im Jahr 2005 sei dies durchgehend ein Kran des Typs K30-1000 mit dem Kennzeichen xxxxx gewesen. Hierfür werde die Rechnung für den Monat November vorgelegt. Allerdings sei dieses Fahrzeug am Unfalltag wegen eines Achsschadens defekt gewesen, so dass er ein Ersatzfahrzeug mit dem Kennzeichen xxxxx habe einsetzen müssen, welches ihm von der Firma K. Alu-Kranbau zur Verfügung gestellt worden sei. Beide Krane seien auf den Fotos der Ermittlungsakte zu sehen.

Durch Gerichtsbescheid vom 19. Juni 2013 hat das Sozialgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Die Klägerin sei klagebefugt gewesen. Denn sie sei als Haftpflichtversicherer analog § 109 Satz 1 SGB VII anstelle des Beigeladenen zu 1 berechtigt, feststellen zu lassen, ob dieser einen Arbeitsunfall erlitten hat, nachdem er das entsprechende Verfahren nach Erlass des gegen ihn gerichteten Bescheides nicht mehr weiter betrieben habe. Die Entscheidung der Beklagten sei aber rechtmäßig, denn das Ereignis am 11. November 2005 sei kein Arbeitsunfall gewesen. Der Verletzte sei am 11. November 2005 keiner versicherten Tätigkeit nachgegangen. Er sei nach dem Maßstab des § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) nicht als Beschäftigter der Beigeladenen zu 2, sondern als selbständiger Unternehmer auf der Baustelle tätig geworden. Auf die dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 22. Juli 2013 zugestellte Entscheidung wird ergänzend Bezug genommen.

Die Klägerin hat am 22. Juli 2013 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, der Beigeladene zu 1 habe zur Zeit des Unfalls bei der Beigeladenen zu 2 den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründende Tätigkeiten verrichtet. Er sei gerade nicht als selbstständiger Unternehmer im eigenen Unternehmen auf der Baustelle tätig gewesen, sondern vielmehr als Beschäftigter bzw. Wie-Beschäftigter der Beigeladenen zu 2, der B1. Dies ergebe sich insoweit unmittelbar aus der Aussage des Zeugen Spangenberg in dem ausgesetzten Zivilprozess vor dem Landgericht Dortmund, als dieser dort bekundet habe, er habe als Investor einen Vertrag mit der Firma B1 gehabt. Herr S. habe ohne sein Zutun offensichtlich andere Mitarbeiter mit hinzugenommen. Diese anderen Mitarbeiter seien der Beigeladene zu 1, dessen Sohn und eine weitere Person gewesen. Zu Unrecht stütze das Sozialgericht seine Überzeugung auf die eingereichten Unterlagen. In der Gewerbeanmeldung vom 23. November 2005 sei nämlich die Mitarbeiterzahl mit "0" angegeben worden, was die Ehefrau des Beigeladenen zu 1 im Verfahren vor dem Landgericht Dortmund auch nicht habe erklären können. Es existierten überdies keinerlei schriftliche Kündigungen dieser angeblichen Arbeitsverhältnisse. Die Beträge der Lohnabrechnungen für Dezember 2005 seien völlig untypisch aus einem Nettobetrag hochgerechnet worden. Vor allem aber seien alle Dokumente nachträglich, d.h. nach dem Unfall, erstellt worden und gäben nur das wieder, was der Auftraggeber des Steuerberaters, also der Beigeladene zu 1 und sein Kreis (Ehefrau usw.) gewollt habe. Zu rügen sei deshalb, dass dem Sozialgericht die Existenz solcher nachgefertigter Belege ausreiche und das nötige Hinterfragen unterbleibe. Hier habe das Sozialgericht naheliegende Aufklärung unterlassen. So hätte der Frage nachgegangen werden müssen, ob die entsprechenden Beträge auch gezahlt worden seien. Auch die Aussage des Zeugen S. vor dem Landgericht Dortmund, welche das Sozialgericht seiner Entscheidung ebenfalls zugrunde gelegt habe, sei unglaubwürdig. Dies folge aus dem Umstand, dass jener angegeben habe, für den Beigeladenen zu 1 zwei Jahre lang tätig gewesen zu sein, obwohl es nach den vorgelegten Unterlagen weniger als 1,5 Jahre seien. Auch die Schreiben der Beigeladenen zu 2, welche die Auftragserteilung bestätigen sollten, seien reine Gefälligkeitsbelege. Verkannt werde schließlich vom Sozialgericht, dass die Vereinbarung eines Stundenlohns von 50 EUR ganz eindeutig für ein Arbeitsverhältnis/Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 1 spreche. Dies gelte zumal dann, wenn in dieser Summe die Auslagen für den Kran mit enthalten seien. Verkannt werde auch, dass der Beigeladene zu 1 zumindest ein Wie-Beschäftigter der B1 gewesen sei. Auf den die Berufung begründenden Schriftsatz vom 22. Juli 2013 wird ergänzend Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 19. Juni 2010 sowie den Bescheid der Beklagten vom 2. November 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. April 2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene zu 1 am 11. November 2005 einen Arbeitsunfall im Zuständigkeitsbereich der Beklagten erlitten hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Das Verwaltungsverfahren im Verhältnis zur Klägerin sei analog § 109 SGB VII eröffnet worden. Hierbei sei sie - die Beklagte - entsprechend den Entscheidungen des Bundessozialgerichts (BSG) 9 b RU 68/82 und 2 RU 26/96 davon ausgegangen, dass der Klägerin ein eigenes Recht auf Beteiligung am Verwaltungsverfahren nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) zugestanden habe. Soweit das BSG in seiner Entscheidung B 2 U 12/11 R dies anders gesehen habe, habe dort ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen. In der Sache beruhe das Vorbringen der Klägerin auf haltlosen Vermutungen und ignoriere die im Verwaltungsverfahren und im erstinstanzlichen Verfahren zugrunde gelegten Fakten vollständig.

Der Beigeladene zu 1 beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er tritt der Berufung unter Hinweis auf die im Verfahren vor dem Landgericht Dortmund vorgelegten Unterlagen und die dort erhobenen Zeugenbeweise entgegen. Das Vorbringen der Klägerin laufe darauf hinaus, dass praktisch jeder gehörte Zeuge gelogen habe und alle vorgelegten Dokumente unwahr oder gefälscht seien. Eine derartige Argumentation sei schlichtweg abstrus.

Die Beigeladene zu 2 äußert sich im Berufungsverfahren nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die ausweislich dieser Niederschrift zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten Bezug genommen.