Die Beteiligten streiten um die Rücknahme der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) für die Zeit ab 21. Januar 2000. Streitig ist insbesondere, ob der Kläger die Anwartschaftszeit erfüllt hat.

Der 1940 geborene Kläger war von August 1985 bis einschließlich Juni 1992 bei der C. (AG) in der Bundesrepublik Deutschland versicherungspflichtig beschäftigt. Ab Juli 1992 war er in den USA für die amerikanische D., einer Limited Partnership nach amerikanischem Recht, tätig. Gesellschafter der D. waren mit 1% Gesellschaftsanteilen die amerikanische E., eine 100%ige Tochter der C., und mit 99% Gesellschaftsanteilen die deutsche D. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Die Geschäftsanteile der D. GmbH wurden wiederum zu 51% von der C. AG und zu 49% von der F. AG gehalten.

Die näheren Bedingungen der Beschäftigung des Klägers in den USA wurden in einem Schreiben der C. AG vom 17. Juni 1992 festgehalten. Hierin heißt es u.a., der Kläger werde mit Wirkung vom 1. Juli 1992 in die USA versetzt; sein Beschäftigungsverhältnis ändere sich vom Zeitpunkt der Versetzung an gemäß den nachstehenden Bedingungen und beigefügten Bestimmungen für die Versetzung ins Ausland. Mit der D. sei abgestimmt, dass der Kläger für die Dauer der Versetzung als "Vice President Marketing and Sales" tätig werde und für ihn, vorbehaltlich ausdrücklicher anderer Regelungen, alle gesetzlichen und betrieblichen Bestimmungen wie für Mitarbeiter der D. gälten. Nach gegenwärtigem Stand der Planung sei von einer Dauer der Versetzung von drei Jahren auszugehen. Der Kläger erhalte von der D. ein jährliches Gehalt von 130.000 Dollar brutto. Die dem Schreiben beigefügten "Bestimmungen für die Versetzung ins Ausland" sahen unter dem Abschnitt "Beschäftigungsverhältnis zur ausländischen Gesellschaft" vor, der Mitarbeiter unterstehe der Geschäftsleitung der ausländischen Gesellschaft, "soweit sich aus dem folgenden nicht ein Weisungsrecht der C. AG ergibt". Das "Beschäftigungsverhältnis zur C. AG" ruhe für die Dauer der Versetzung; die C. AG könne den Mitarbeiter jedoch nach Abstimmung mit der ausländischen Gesellschaft an anderer Stelle in der Organisation des Hauses C. im In- oder Ausland einsetzen, wenn das Firmeninteresse dieses erfordere. Der Mitarbeiter sei verpflichtet, im Rahmen seiner Tätigkeit Veränderungen des Marktes und technische und wirtschaftliche sowie rechtliche Entwicklungen im Einsatzland zu beobachten und die C. AG darüber zu unterrichten. Die Dauer der Versetzung rechne als Dienstzeit bei der C. AG, wenn der Mitarbeiter nach Abschluss der Tätigkeit im Ausland unverzüglich zur AG zurückkehre; die bei der C. AG von der Dienstzeit abhängigen Rechte würden durch die Versetzung nicht beeinträchtigt.

Der Kläger beendete seine Tätigkeit bei der D. nach zweimaliger Verlängerung Ende März 1997. Danach war er bis November 1998 wiederum bei der C. AG in der Bundesrepublik Deutschland versicherungspflichtig beschäftigt. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber meldete sich der Kläger zum 1. Dezember 1998 arbeitslos und die Beklagte bewilligte ihm durch Bescheid vom 3. Dezember 1998 ab 1. Dezember 1998 Alg für längstens 971 Tage. Dabei ging die Beklagte entsprechend den Angaben der C. AG in einer Arbeitsbescheinigung vom 17. November 1998 von einer Beschäftigung des Klägers als leitender Angestellter von August 1985 bis einschließlich November 1998 und einer Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit von 13 Jahren aus. Der Kläger bezog Alg bis einschließlich 20. Januar 2000.

Nachdem die C. AG in einem Verfahren betreffend die Erstattung von Alg nach § 128 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) geltend gemacht hatte, das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der D. habe den amerikanischen Sozialversicherungs- und Steuerbestimmungen unterlegen, hob die Beklagte dem Kläger gegenüber mit Bescheiden vom 17. Januar 2000 und 5. Dezember 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2001 die Alg-Bewilligung zunächst rückwirkend zum 26. November 1999, später im Wege der Änderung mit Wirkung ab 21. Januar 2000, auf. Dabei führte die Beklagte an, dass die Festsetzung einer Anspruchsdauer von 971 Tagen rechtswidrig gewesen sei und eine solche rechtswidrige Bewilligung nach § 45 Abs. 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) nur dann nicht zurückgenommen werden könne, wenn der Kläger auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut habe und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme schutzwürdig sei. Das Vertrauen sei in der Regel nur dann schutzwürdig, wenn er eine Vermögensdisposition getroffen habe, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen könne. Die Entscheidung, ob eine Rücknahme zu erfolgen habe, sei nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung aller bekannten Umstände des Einzelfalles zu treffen. Auf das Anhörungsschreiben vom 2. August 2001 sei vom Kläger mitgeteilt worden, dass er auf die Zahlung von Arbeitslosengeld wegen der Beiträge zur Lebensversicherung und zur Krankenkasse angewiesen sei. Bedürftigkeit liege aufgrund der Aufhebungsentscheidung jedoch offensichtlich nicht vor. Selbst wenn der Kläger auf den Bestand der Arbeitslosengeldbewilligung für 971 Kalendertage vertraut habe, könne er sich nicht auf die Schutzwürdigkeit seines Vertrauens berufen. Bei der Interessenabwägung, die bei der Vertrauensschutzprüfung zu erfolgen habe, sei davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse an der Beseitigung der rechtswidrigen Bewilligungsentscheidung höher einzustufen sei als das Interesse des Klägers an deren Fortbestand. Die bloße Erwartung des Klägers, das Arbeitslosengeld in jedem Fall bis zur Erschöpfung der bewilligten Anspruchsdauer beziehen zu können, sei wegen des Charakters der Lohnersatzleistung nicht als Tatbestandsmerkmal des berechtigten Vertrauens ausgestaltet.

Das Sozialgericht (SG) hat die genannten Bescheide auf die vom Kläger am 17. Oktober 2001 erhobene Klage mit Urteil vom 25. März 2003 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass vorliegend von einem Beschäftigungsverhältnis des Klägers auch in der Zeit vom 1. Juli 1992 bis zum 31. März 1997 auszugehen sei. Dagegen spreche nicht, dass in der Anlage zum Schreiben der C. AG vom 17. Juni 1992 davon die Rede sei, der Mitarbeiter der C. AG unterstehe der Geschäftsleitung der ausländischen Gesellschaft für die Dauer der Versetzung. Naturgemäß werde das Weisungsrecht des inländischen Arbeitgebers in einer durch den Auslandseinsatz bedingten gelockerten Form weitergeführt. Es verstehe sich von selbst, dass konkrete Weisungen nur vor Ort erteilt werden könnten. Auch die Bestimmung, dass das Beschäftigungsverhältnis zur C. AG für die Dauer der Versetzung ruhe, spreche nicht gegen dessen Weiterbestand. Die Wirkung des Ruhens bestehe in rechtlicher Hinsicht nur darin, dass der Anspruch nicht erfüllt zu werden brauche bzw. nicht durchgesetzt werden könne. Schließlich könne die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf das Widerspruchsschreiben der C. AG vom 2. September 1999 verweisen. Die darin enthaltenen Ausführungen, wonach eine die Beitragspflicht begründende Beschäftigung des Klägers erst ab 1. April 1997 bestanden habe, seien vor dem Hintergrund der Einleitung eines Erstattungsverfahrens nach § 128 AFG gegen die C. AG zu sehen. Die Rechtsansicht der C. AG, die die Beklagte übernommen habe, sei motiviert durch das Bestreben, der Erstattungspflicht nach § 128 AFG zu entgehen. Für eine Ausstrahlung nach § 4 Abs. 1 SGB IV spreche auch, dass nach den "Bestimmungen für die Versetzung ins Ausland" die von der Dienstzeit abhängigen Rechte, insbesondere hiervon abhängige Anwartschaften auf soziale Leistungen durch die Versetzung zur ausländischen Gesellschaft nicht beeinträchtigt werden sollten. Auch die Bescheinigung für die Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften auf in die Vereinigten Staaten von Amerika entsendete Arbeitnehmer spreche für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 SGB IV. Der Kläger werde klar und unmissverständlich als "entsandt" bezeichnet. Im Zusammenhang mit der Beschäftigung des Klägers in den USA sei im Übrigen davon auszugehen, dass sein Arbeitgeber insoweit von seinem Direktionsrecht Gebrauch gemacht habe. Der Kläger sei grundsätzlich verpflichtet gewesen, der Versetzung in die USA Folge zu leisten. Der damit - möglicherweise - entstehende Wertungswiderspruch, einerseits privatrechtlich dem Direktionsrecht Folge leisten zu müssen, andererseits sozialversicherungsrechtlich Schutz zu verlieren, könne nicht zu Lasten des Versicherten gehen. Schließlich spreche auch die Arbeitsbescheinigung der C. AG für das Vorliegen der Ausstrahlung, weil darin eine Beschäftigung des Klägers vom 12. August 1985 bis zum 31. November 1998 angegeben worden sei.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) mit Urteil vom 18. November 2005 das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat das LSG u.a. ausgeführt: Die vom Kläger in den USA bei der D. zurückgelegte Zeit sei nicht anwartschaftsbegründend. Er habe nicht der Beitragspflicht in der Arbeitslosenversicherung nach § 168 AFG unterlegen, da diese Vorschrift grundsätzlich nur für in Deutschland beschäftigte Personen gelte. Eine Ausnahme auf Grund der Ausstrahlungsregelung des § 4 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) liege nicht vor. Der Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses habe nicht weiterhin im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs gelegen, sondern in dem ausländischen Betrieb, in den er eingegliedert gewesen sei und der das Arbeitsentgelt gezahlt habe. An der Eingliederung ändere sich weder etwas dadurch, dass die C. AG den Kläger nach "Abstimmung" mit der ausländischen Gesellschaft an anderer Stelle des Hauses C. habe einsetzen können, noch durch den Umstand, dass der Kläger zur Beobachtung des Marktes bzw. von Entwicklungen und insoweit zur Unterrichtung der C. AG verpflichtet gewesen sei. Dasselbe gelte, wenn - wie der Kläger vortrage - die D. in Weisungsabhängigkeit des deutschen Unternehmens gestanden hätte und der Kläger mithin der zentralen Leitung der D. GmbH unterstanden hätte; einer Vernehmung vom Kläger benannter Zeugen bedürfe es dazu nicht. Denn bei einer Weisungsabhängigkeit auch zum inländischen Unternehmen sei der Tatsache der Zahlung des Arbeitsentgelts durch den ausländischen Betrieb besonderes Gewicht beizumessen. Da die Beklagte im Widerspruchsbescheid ausführlich und in nicht zu beanstandender Weise ihre Gründe für ihre Ermessensentscheidung dargelegt habe, seien die angefochtenen Bescheide unter Anwendung des § 45 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) zu Recht ergangen.

Auf die vom LSG zugelassene und vom Kläger eingelegte Revision hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 5. Dezember 2006 das Urteil des LSG vom 18. November 2005 aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen. Die Entscheidung des Rechtsstreites hinge hinsichtlich der Frage, ob die Bewilligung von Alg teilweise rechtswidrig war, davon ab, ob trotz der Beschäftigung im Ausland von einem weiterhin bestehenden Beschäftigungsverhältnis des Klägers zum entsendenden Arbeitgeber auszugehen sei oder ob der Kläger in den Betrieb der amerikanischen D. eingegliedert worden sei. Dabei sei bei einer Beschäftigung in einem Betrieb, der nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich in der Weise verselbständigt sei, dass er als juristische Person bestehe, regelmäßig von einer Eingliederung in diesen Betrieb auszugehen (BSG vom 7. November 1996 - 12 RK 79/94 -, BSGE 79, 214, 218). Vom LSG sei jedoch nicht festgestellt worden, in welcher Rechtsform die D., die als "LP" (Limited Partnership) firmiert habe, in den USA geführt worden sei und ob sie in ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Struktur (insbesondere eigene Gewinn- und Verlustrechnung) einer deutschen Kapitalgesellschaft vergleichbar gewesen sei. Habe es sich bei der D. dagegen lediglich um einen einer Repräsentanz oder einer Zweigniederlassung ähnlichen unselbständigen Unternehmensteil gehandelt, müsse weiter ermittelt werden, da allein das Vorliegen einer unselbständigen Tochtergesellschaft oder einer Zweigniederlassung noch nicht ausreichen würde, um von der Ausstrahlung des deutschen Beschäftigungsverhältnisses auszugehen. Eine Ausstrahlung werde beim Vorliegen einer unselbständigen Tochtergesellschaft oder einer Zweigniederlassung in der Regel dann angenommen, wenn das Arbeitsentgelt weiter vom inländischen Mutterunternehmen gezahlt werde und dieses weisungsbefugt bleibe. Für ein fortbestehendes inländisches Beschäftigungsverhältnis würde daher sprechen, wenn der inländische Arbeitgeber das Arbeitsentgelt des im Ausland beschäftigten Arbeitnehmers weiterhin in der Lohnbuchhaltung wie für seine Beschäftigten im Inland ausgewiesen hätte. Gegen eine Ausstrahlung spräche dagegen eine Verbuchung der Entgeltzahlungen in einer eigenen Gewinn- und Verlustrechnung der D. Allerdings sei die Abwicklung der Entgeltzahlung nur eines von mehreren Indizien. Von ausschlaggebender Bedeutung könne im Einzelfall auch die faktische Ausgestaltung der Weisungsverhältnisse sein, so dass es darauf ankommen könne, inwieweit der Kläger bei seiner Tätigkeit dem bestimmenden Einfluss der D. unterlag, was wiederum davon abhängen könne, ob der Kläger vor Aufnahme der Tätigkeit für die D. bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis zur C. AG in deren Auftrag für die D. GmbH tätig war, oder ob die D. GmbH ohne arbeitsvertragliche Beziehungen zum Kläger gestanden habe und damit lediglich der D. und somit dem Kläger nur indirekt Weisungen erteilt habe. Schließlich habe das LSG hinsichtlich der Frage des Vertrauensschutzes nicht festgestellt, ob der Kläger nach Erlass des Bewilligungsbescheides Vermögensdispositionen getroffen habe, die nicht mehr oder nur in unzumutbarer Weise rückgängig zu machen seien.

Die Beklagte ist der Auffassung, es spiele für die Frage der Entsendung keine Rolle, wenn die D. einen unselbständigen Unternehmensteil der D. GmbH gebildet habe. Entscheidend sei vielmehr, dass die D. GmbH ihrerseits gegenüber der C. AG, Unternehmensbereich F., eine wirtschaftlich und rechtlich getrennte und somit eigenständige Gesellschaft gebildet habe. Daher könne nicht von einer verbliebenen Eingliederung des Klägers in die C. AG, Unternehmensbereich F., ausgegangen werden. Da auch keine arbeitsvertragliche Beziehung des Klägers zur D. GmbH existiert habe, habe kein Beschäftigungsverhältnis im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches, welches Voraussetzung für eine Ausstrahlung im Sinne des § 4 SGB IV gewesen wäre, bestanden. Daher sei von einer Eingliederung in einen ausländischen Betrieb auszugehen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 25. März 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung, er habe Anspruch auf Alg für die Dauer von 971 Tagen. Während seiner Tätigkeit für die D. sei er beitragspflichtig gewesen. Eine Entsendung im Sinne des § 4 SGB IV liege vor, da der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses in der Bundesrepublik Deutschland gelegen habe. Weisungsgebundenheit habe gegenüber der deutschen D. GmbH in G., deren Geschäftsführer zugleich der Präsident der D. gewesen sei, bestanden. Die D. sei direkt und ausschließlich in allen Belangen von der G. Zentrale der D. GmbH aus geleitet, finanziert und überwacht worden; sie sei ohne eigene Rechtspersönlichkeit und ähnlich einer Repräsentanz eine unselbständige Tochter der deutschen D. GmbH gewesen. Auch die Höhe des Entgelts sei von der C. AG bzw. der D. GmbH vorgegeben gewesen. Da die D. eine unselbständige Tochter der deutschen D. GmbH gewesen sei, sei er faktisch zu Beginn seiner Entsendung von der C. AG, Unternehmensbereich F., zur D. ein Mitarbeiter der D. GmbH geworden. Im Übrigen habe er mit dem Alg seinen Anteil zur sozialen Absicherung getragen; dabei handle es sich um eine nicht rückgängig zu machende Vermögensverfügung. Sein Vertrauen sei auch deshalb schutzwürdig, weil er auf Grund der vom Arbeitgeber ausgestellten Bescheinigung von einer Entsendung ausgegangen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Leistungsakten der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.