Der Senat konnte über die Berufung ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz --SGG )

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg. Das Urteil des Sozialgerichts kann nicht aufrechterhalten werden. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind, soweit sie den Beigeladenen zu 1) betreffen, rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Der Beigeladene zu 1) war kein Arbeitnehmer der Klägerin, weshalb eine Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen ausscheidet.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung der Versicherungspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB VI. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG, Urteil vom 12. Februar 2004, B 12 KR 26/02 R m.w.N., Urteil vom 25. Januar 2001, B 12 KR 17/00 R = Die Sozialversicherung 2001, 329; vgl. Bundesarbeitsgericht _ BAG -, Urteil vom 5. Juli 2000, 5 AZR 888/98 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1), die dieser von 1994 bis 1996 für die Klägerin ausgeübt hat, nicht als abhängige Beschäftigung angesehen werden.

Im Fall des Beigeladenen zu 1) fehlt es an der ein Arbeitsverhältnis maßgeblich kennzeichnenden Eingliederung in den Betrieb der Klägerin und der persönlichen Abhängigkeit. Denn der Beigeladene zu 1) war bei der Ausübung seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei. Das gilt sowohl für die Art und Weise, wie der Beigeladene zu 1) die vertraglich übernommenen Pflichten erfüllte, als auch in Bezug auf seine Einbindung in die Arbeitsorganisation der Klägerin. Der wesentliche Zweck des Freien-Mitarbeiter-Vertrags bestand, wie der Beigeladene zu 1) im Erörterungstermin am 6. April 2006 nachvollziehbar dargelegt hat, darin, ihn als früheren Betriebsinhaber, der den Betrieb 30 Jahre lang geführt hatte, weiter an den Betrieb zu binden, weil es zahlreiche alte Kunden gab, die den "alten Chef" weiterhin sehen wollten. Das ist vor dem Hintergrund eines kleineren Bauunternehmens im ländlichen Raum, in dem der persönliche Kontakt zu den Kunden und das Vertrauen in die fachliche Kompetenz des persönlich bekannten "Seniorchefs" eine wichtige Rolle spielt, unmittelbar nachvollziehbar.

Die Aufgabe des Beigeladenen zu 1) bestand darin, Kunden der Klägerin zu besuchen, die Kalkulation durchzuführen und Kostenvoranschläge zu machen. Bei dieser Tätigkeit unterlag der Beigeladene zu 1) keinen inhaltlichen Weisungen des Inhabers der Klägerin. Das wäre, wie der Beigeladene zu 1) und der Inhaber der Klägerin übereinstimmend und für den Senat überzeugend ausgeführt haben, in der Vater-Sohn-Beziehung und vor dem Hintergrund, dass der Beigeladene zu 1) den Betrieb vorher 30 Jahre lang geführt hatte, gar nicht möglich gewesen. Insoweit beinhaltet § 3 des Freien-Mitarbeiter-Vertrags nicht, wie die Beklagte angenommen hat, ein "umfassendes" Weisungsrecht der Klägerin in Bezug auf alle Modalitäten der Arbeitsausführung durch den Beigeladenen zu 1), sondern kann lediglich in dem Sinne verstanden werden, dass der Beigeladene zu 1) damit verpflichtet war, die ihm von der Klägerin übertragenen Aufträge zu erledigen. Die vertragliche Einräumung einer Weisungsbefugnis der Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zu 1) hatte in diesem Zusammenhang ersichtlich klarstellende Funktion:

sie machte deutlich, dass nicht mehr der Beigeladene zu 1), sondern sein Sohn nunmehr der Firmeninhaber war, der im Streitfall entscheidungsbefugt war. Nicht gemeint war damit aber zur Überzeugung des Senats eine Weisungsbefugnis in Einzelheiten der Arbeitsausführung.

Auch für die von der Beklagten angenommene Einbindung des Beigeladenen zu 1) in die Arbeitsorganisation der Klägerin fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten. Der Vertrag über eine freie Mitarbeit vom 28. Dezember 1993 gestand dem Beigeladenen zu 1) ausdrücklich zu, seine Arbeitszeit nach freiem, pflichtgemäßen Ermessen einzuteilen; an eine regelmäßige Arbeitszeit war er nicht gebunden. Diese vertragliche Vereinbarung hat, wie der Beigeladene zu 1) glaubhaft dargelegt hat, auch der Realität entsprochen.

Zwischen ihm und seinem Sohn war lediglich eine ungefähre wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden vereinbart, die aber nicht kontrolliert worden ist. Seine Anwesenheitszeiten hat der Beigeladene zu 1) selbst bestimmt. Zwar musste er bei der Einteilung und dem Umfang der Arbeitszeit die fristgerechte Erledigung der Aufträge berücksichtigen. Dies ist indes, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, bei jeder fristgebundenen Arbeit auch von selbständigen Unternehmern selbstverständlich und kein Indiz für eine Abhängigkeit.

Die weiteren Ausführungen der Beklagten über die Einplanung des Beigeladenen zu 1) in die Betriebsorganisation und den Betriebsablauf sind nicht durch Tatsachen substantiiert. Die Klägerin und der Beigeladene zu 1) haben übereinstimmend vorgetragen, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit nicht im Büro der Klägerin verrichten musste, sondern dies zuhause tun konnte und auch überwiegend dort getan hat. Lediglich bei der Kundenbetreuung und -beratung ist der Beigeladene zu 1) außerhalb seines Büros in den Räumen der Klägerin tätig geworden. Auch das liegt jedoch in der Natur der Sache und ist kein Indiz für die angenommene Eingliederung in den Betrieb der Klägerin.

Dass zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) ein freies Mitarbeiterverhältnis ernstlich gewollt war, wird durch weitere Indizien untermauert. Nach dem Vertrag vom 28. Dezember 1993 hatte der Beigeladene zu 1) weder Anspruch auf Urlaub noch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Steuern und Krankenversicherungsbeiträge hatte er selbst zu tragen. In seinen Rechnungen hat der Beigeladene zu 1) die Mehrwertsteuer gesondert ausgewiesen. Er hatte ein eigenes Gewerbe angemeldet und ist zur Einkommenssteuer veranlagt worden.

Diese persönliche Unabhängigkeit und Freiheit in der Arbeitsgestaltung des Beigeladenen zu 1) wiegt so schwer, dass andere Gesichtspunkte dahinter zurücktreten. Soweit das Sozialgericht darauf hingewiesen hat, dass der Beigeladene zu 1) in dem streitgegenständlichen Zeitraum nur für die Klägerin tätig geworden ist, so spricht dies nicht gegen eine selbständige Tätigkeit; denn es entspricht im Wirtschaftsleben einer verbreiteten Praxis, dass Selbständige auch über längere Zeiträume hinweg nur für einen Auftraggeber tätig sind. Eine damit möglicherweise verbundene wirtschaftliche Abhängigkeit ändert an der rechtlichen Beurteilung jedoch nichts. Insoweit kann es auch dahinstehen, ob der Beigeladene zu 1) in dem streitigen Zeitraum am Markt werbend aufgetreten ist. Ebenso wenig spielt das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot eine bedeutsame Rolle. Das Verbot, während der Dauer des Vertragsverhältnisses Tätigkeiten in anderen Bauunternehmungen oder vergleichbaren Branchen - insbesondere bei Konkurrenzunternehmen - zu übernehmen, schränkte zwar die unternehmerische Freiheit des Beigeladenen zu 1) ein, beeinträchtigte ihn aber nicht in seiner persönlichen Unabhängigkeit gegenüber der Klägerin und machte eine anderweitige berufliche Tätigkeit im Rahmen der dem Beigeladenen zu 1) zugestandenen freien Zeiteinteilung nicht unmöglich. Insoweit kann es auch dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin zutrifft, damit sei lediglich eine Tätigkeit für konkurrierende Bauunternehmen im örtlichen Umkreis gemeint gewesen.

Ein bedeutsames unternehmerisches Risiko hat der Beigeladene zu 1) allerdings nicht getragen. Er hatte Anspruch auf eine monatlich feste Vergütung von 2.000,00 DM, die ihm auch während der gesamten Dauer der Tätigkeit für die Klägerin gezahlt worden ist. Eigenes Kapital hat er nur insoweit eingesetzt, als er nach seinen Angaben mit dem eigenen Kraftfahrzeug auf seine Kosten zu den Baustellen gefahren ist. Unabhängig davon, welches Gewicht man dem beimisst, ist bei einem freien Mitarbeitervertrag die Zahlung einer festen Vergütung aber kein entscheidendes Kriterium, sondern lediglich ein im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu würdigendes Indiz (vgl. BSG, Urteil vom 25. Januar 2001, a.a.O.; Urteil vom 29. Januar 1981, 12 RK 46/79 _ Juris _). Auch die Zahlung einer pauschalen Vergütung schließt nicht aus, dass der Auftraggeber dem freien Mitarbeiter hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausübung die für eine selbständige Tätigkeit kennzeichnenden Freiheiten lässt, wie dies vorliegend der Fall war und was im Zusammenhang damit zu sehen ist, dass das Vertragsverhältnis durch die familiäre Bindung und das Vertrauensverhältnis zwischen Vater und Sohn überlagert wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG, da der Rechtsstreit bereits am 19. Juni 2000 und damit vor Inkrafttreten von § 197a SGG (am 2. Januar 2002) anhängig geworden ist. Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.