Der Senat konnte durch Urteil ohne mündliche Verhandlung nach §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG entscheiden, da Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Streitgegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 06.12.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.03.2019, mit dem der Beklagte den Antrag auf Rücknahme des Bescheides vom 23.07.2012 und die Gewährung von Grundsicherungsleistungen für die Zeit vom 01.08.2012 bis 31.10.2012 im Wege des Überprüfungsverfahrens nach § 44 SGB X abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum ist durch den im Verfahren vor dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 20.09.2018 geschlossenen Vergleich (L 25 AS 735/18) sowie der Erklärung des Klägerbevollmächtigten vom 03.06.2020 auf den Zeitraum vom 01.08.2012 bis 31.10.2012 begrenzt.

Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1 S. 1 1 Alt. SGG i.V.m. § 56 SGG (vgl. zur Klageart bei ablehnenden Bescheiden nach § 44 SGB X: BSG, Urteil vom 24.05.2017 - B 14 AS 32/16 R). Mit der Anfechtungsklage begehren die Klägerinnen die Aufhebung des die Überprüfung ablehnenden Verwaltungsaktes vom 06.12.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.03.2019. Die Verpflichtungsklage ist auf die Erteilung eines Bescheides gerichtet, der den bindenden leistungsablehnenden Bescheid vom 23.07.2012 ändert. Mit der Leistungsklage beantragen die Klägerinnen die Erbringung von Grundsicherungsleistungen für die Zeit vom 01.08.2012 bis 31.10.2012 (BSG, Urteil vom 13.02.2014 - B 4 AS 22/13 R).

Das Sozialgericht hat im Ergebnis zutreffend die Klage abgewiesen.

Der Hauptantrag ist unbegründet (A). Der Hilfsantrag auf Verurteilung des Beigeladenen zur Gewährung von Hilfen zum Lebensunterhalt gemäß §§ 27 ff. SGB XII nach § 75 Abs. 5 SGG ist unzulässig (B).

A: Die Klägerinnen sind nicht beschwert i.S.v. § 54 Abs. 2 S. 1 SGG. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig.

Der Beklagte hat es zutreffend nach § 40 Abs. 1 S. 2 SGB II (i.d.F. des Gesetzes vom 26.07.2016, BGBl I 1824 - a.F.) i.V.m.§ 44 Abs. 1 SGB X abgelehnt, seine durch Bescheid vom 23.07.2012 getroffene Entscheidung betreffend die Ablehnung der Gewährung von Grundsicherungsleistungen für die Zeit vom 01.08.2012 bis 31.10.2012 zu ändern und den Klägerinnen Grundsicherungsleistungen zu gewähren.

Nach § 44 Abs. 1 S. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind. Der Verwaltungsakt, dessen Rücknahme begehrt wird, muss im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe, als von Anfang an, d. h. nach der im Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe bestehenden Sach- und Rechtslage, rechtswidrig sein. Wird er hingegen erst nachträglich rechtswidrig, kann er nur unter den Voraussetzungen des § 48 SGBX aufgehoben werden (vgl. BSG, Urteil vom 15.06.2010 - B 2 U 22/09 R; siehe auch Merten in: Hauck/Noftz, SGB, 04/18, § 44 SGB X, Rn. 23 m.w.N.; Schütze in: Schütze, SGB X, 9. Aufl. 2020, § 44 Rn. 10 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Der Bescheid vom 23.07.2012 ist zum Zeitpunkt seiner Bekanntgabe rechtmäßig gewesen. Den Klägerinnen hat gegenüber dem Beklagten im streitigen Zeitraum kein Anspruch auf Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II zugestanden.

Die Klägerin zu 1) hat zwar im streitigen Zeitraum die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1, 2 und 4 SGB II erfüllt. Sie hatte das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht (Nr. 1), hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland gehabt (Nr. 4) und ist erwerbsfähig gewesen (Nr. 2). Die Klägerin zu 2) ist als minderjährige Tochter der Klägerin zu 1) Teil der Bedarfsgemeinschaft gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II gewesen, da sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nur teilweise aus eigenem Einkommen - Kindergeld i.H.v. 184,00 Euro und Unterhaltsvorschussleistungen i.H.v. 180,00 Euro - hat bestreiten können. Der Bedarf der Klägerin zu 2) hat sich insgesamt auf 476,72 Euro belaufen. Die Klägerinnen sind auch hilfebedürftig i.S.v. §§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 9 SGB II gewesen, da sie - mit Ausnahme des Kindergeldes sowie der Unterhaltsvorschussleistungen - weder über ausreichendes Einkommen noch Vermögen verfügt haben, welches den Bedarf der Bedarfsgemeinschaft vollständig gedeckt hat.

Zu Ungunsten der Klägerinnen greift aber der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II (i.d.F. des Gesetzes vom 20.12.2011, BGBl I 2854 - a.F.) ein. Danach sind Ausländer und Ausländerinnen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, vom Leistungsanspruch ausgenommen. Diese Ausschlussregelung fordert eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw. der Gründe des Aufenthaltsrechts am Maßstab des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) und ggf. des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG; vgl. BSG, EuGH-Vorlage vom 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R - m.w.N). Der Leistungsausschluss erfasst Unionsbürger, deren Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitssuche besteht oder die über kein materielles Aufenthaltsrecht verfügen (vgl. BSG, Urteile vom 03.12.2015 - B 4 AS 59/13 R -, - B 4 AS 44/15 R - und - B 4 AS 43/15 R -, vom 16.12.2015 - B 14 AS 33/14 R - und vom 20.01.2016 - B 14 AS 35/15 R).

Die Klägerin zu 1) hat im streitbefangenen Zeitraum weder über eine Freizügigkeitsberechtigung verfügt nach dem FreizügG/EU, die nicht von § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. umfasst ist, noch hat sie sich auf eine Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG berufen können.

Die Klägerin zu 1) ist im streitbefangenen Zeitraum weder als Arbeitnehmerin beschäftigt

(§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU i.d.F. des Gesetzes vom 09.08.2007, BGBl I 1970 - a.F.) gewesen noch hat sie eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt (§ 2 Abs. 2 Nr. 2

FreizügG/EU a.F.). Eine Freizügigkeitsberechtigung als Selbstständige nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU a.F. setzt voraus, dass eine erwerbsorientierte Tätigkeit als Selbstständige mittels einer bestimmten Einrichtung oder Organisation auf unbestimmte Zeit tatsächlich ausgeübt wird, ohne dass der erzielte Gewinn das Existenzminimum abdecken muss; die bloße Anmeldung eines Gewerbes genügt nicht (BSG, Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 18/14 R m.w.N.). Die Klägerin zu 1) hat im streitbefangenen Zeitraum ihr angemeldetes Gewerbe nicht ausgeübt. Die Voraussetzungen für ein nachwirkendes Aufenthaltsrecht aus § 2 Abs. 3 FreizügG/EU a.F. liegen gleichfalls nicht vor. Die Klägerin zu 1) hat sich auch nicht in der Bundesrepublik zu dem Zwecke, Dienstleistungen zu erbringen oder in Anspruch zu nehmen, aufgehalten (§§ 2 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 FreizügG/EU a.F.). Ferner hat sie nicht über ausreichende Existenzmittel, um ihren Lebensunterhalt und Krankenversicherungsschutz selbst zu decken (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU a.F.), verfügt und ist auch nicht einem freizügigkeitsberechtigten Familienmitglied nachgezogen (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. § 3 FreizügG/EU a.F.). Auch hat die Klägerin über kein Daueraufenthaltsrecht i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. § 4a FreizügG/EU a.F. verfügt.

Ob die Klägerin über ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 03.12.2015 - B 4 AS 44/15 R) verfügt hat, kann dahinstehen. Denn dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. unterfallen sowohl Unionsbürger mit einem Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche als auch ohne materielles Aufenthaltsrecht (BSG, Urteile vom 03.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - und vom 20.01.2016 - B 14 AS 35/15 R m.w.N.). Anhaltspunkte für ein Aufenthaltsrecht der Klägerin zu 1) nach dem AufenthG entsprechend der Günstigkeitsregelung des § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU a.F. sind nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich der Vater der Klägerin zu 2) im streitbefangenen Zeitraum in der Bundesrepublik aufgehalten hat und die Klägerin zu 2) von ihm eine Freizügigkeitsberechtigung nach § 3 FreizügG/EU a.F. und damit die Klägerin zu 1) nach §§ 11 Abs. S.11 FreizügG/EU a.F., 28 Abs. 1 AufenthG ableiten könnte.

Die Klägerin zu 2) hat im streitigen Zeitraum auch nicht über ein materielles Aufenthaltsrecht aus § 2 Abs. 1 FreizügG/EU a.F. i.V.m. Art. 10 VO (EU) 492/2011 verfügt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 11.09.2019 - 1 C 48/18). Danach können die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Art. 10 VO (EU) 492/11 verleiht den Kindern eines Arbeitnehmers ein eigenes Recht auf Zugang zum Unterricht an einer allgemeinbildenden Schule und damit ein autonomes, d.h. nicht vom Aufenthaltsrecht ihrer Eltern abhängiges, eigenständiges Aufenthaltsrecht. Es gilt für Kinder von Arbeitnehmern wie auch für die Kinder ehemaliger Arbeitnehmer. Art. 10 VO (EU) 492/11 verlangt nur, dass das Kind mit seinen Eltern oder einem Elternteil in der Zeit in einem Mitgliedstaat lebt, in der dort zumindest ein Elternteil als Arbeitnehmer wohnte (vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.2020 - C-181/19; BVerwG, Urteil vom 11.09.2019 - 1 C 48/18 m.w.N.). Soweit und solange die regelmäßig minderjährigen Kinder eines Arbeitnehmers oder ehemaligen Arbeitnehmers für die Wahrnehmung ihrer Ausbildungsrechte aus Art. 10 VO (EU) 492/11 weiterhin der Anwesenheit und der Fürsorge des Elternteils bedürfen, um ihre Ausbildung fortsetzen und abschließen zu können, besteht darüber hinaus in gleicher Weise für die Eltern bzw. den Elternteil, die bzw. der die elterliche Sorge für die Kinder tatsächlich wahrnimmt, ein abgeleitetes Recht auf Aufenthalt aus Art 10 VO (EU) 492/11.

Vorliegend ist die Klägerin zu 2) im streitigen Zeitraum nicht das Kind einer ehemaligen (Wander-)Arbeitnehmerin. Die Mutter, die Klägerin zu 1), hat erst im Dezember 2012 eine abhängige Erwerbstätigkeit ausgeübt, so dass sie im streitigen Zeitraum nicht die Anforderungen an eine Tätigkeit als Arbeitnehmerin i.S.v. Art. 45 AEUV erfüllt hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Vater der Klägerin zu 2) vor oder während des streitigen Zeitraums einen Arbeitnehmerstatus in der Bundesrepublik innegehabt hat, sind nicht ersichtlich.

Der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. ist mit unionsrechtlichen Vorschriften vereinbar (vgl. EuGH, Urteil vom 11.11.2014 - C-333/13 - Dano, vom 15.09.2015 - C-67/14 - Alimanovic und vom 25.02.2016 - C-299/14 - Garcia-Nieto). Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 1 EFA steht dem SGB II-Leistungsausschluss der Klägerinnen als estnische Staatsangehörige nicht entgegen. Denn der von der Bundesregierung am 19.12.2011 bezogen auf SGB II-Leistungen erklärte Vorbehalt zum EFA bewirkte eine wirksame Einschränkung der Inländergleichbehandlung (vgl. BSG, Urteile vom 21.03.2019 - B 14 AS 31/18 R vom 03.12.2015 - B 4 AS 43/15 R).

Auch Verfassungsrecht steht dem Leistungsausschluss nicht entgegen. Der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. ist mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG vereinbar, weil die Klägerinnen grundsätzlich Zugang zu existenzsichernden Leistungen nach dem SGB XII hatten (vgl. BSG, Urteil vom 21.03.2019 - B 14 AS 31/18 R m.w.N.).

B. Der Hilfsantrag auf Verurteilung des Beigeladenen zur Gewährung von Hilfen zum Lebensunterhalt nach § 27 ff. SGB XII (i.d.F. des Gesetzes vom 24.03.2011, BGBl I 453 - a.F.) nach § 75 Abs. 5 SGG ist unzulässig.

Eine Verurteilung gemäß § 75 Abs. 5 SGG des vom Sozialgericht notwendig beigeladenen Landes C zu Hilfen zum Lebensunterhalt nach §§ 19, 23 Abs. 1 S. 3, 27 SGB XII a.F. für den streitigen Zeitraum kommt nicht in Betracht. Insoweit hat der Senat zwar davon abgesehen, die notwendige Beiladung aufzuheben, da zumindest eine einfache Beiladung möglich erscheint (vgl. BSG, Urteil vom 09.08.2006 - B 12 KR 22/05 R).

§ 75 Abs. 5 SGG dient der Prozessökonomie und bezweckt die Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen. Den Gerichten wird die Befugnis eingeräumt, in einer rechtshängigen Streitsache über einen in die Zuständigkeit eines anderen Leistungsträgers fallenden Anspruch möglichst schnell zu einer Sachentscheidung, d.h. eine Entscheidung über den Anspruch selbst zukommen. Die Verurteilung nach § 75 Abs. 5 SGG stellt einen erheblichen Eingriff in das Recht des Beigeladenen dar und ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (BSG, Urteile vom 31.05.1988 - 2 RU 67/87 und vom 11.07.1974 - 4 RJ 339/73).

Eine Beiladung und Verurteilung nach § 75 Abs. 2 2. Alt, Abs. 5 SGG setzt zwar nicht voraus, dass der mit der Klage geltend gemachte Anspruch und der Anspruch gegen den anderen Träger inhaltlich derselbe Anspruch ist oder sich diese Ansprüche inhaltlich vollständig decken, sie dürfen sich aber nach Rechtsgrund und Rechtsfolge nicht wesentlich unterscheiden (Schmidt in: Meyer-Ladewig, SGG, 13. Auf. 2020, § 75 Rn. 18 m.w.N.; BeckOGK/Straßfeld, Stand 01.01.2021, § 75 SGG Rn. 321. ; siehe auch BSG, Urteil vom 08.05.2007 - B 2 U 3/06 R). Inhaltlich müssen sich die Leistungen zwar nicht decken, jedoch müssen Anspruchsgrund und Rechtsfolgen im Kern übereinstimmen. Der in § 75 Abs. 5 SGG verwirklichte Grundsatz der Prozessökonomie rechtfertigt einen Verzicht auf das ansonsten zwingend vorgeschriebene Verwaltungsverfahren nur dann, wenn im Verfahren gegen den Beigeladenen im Wesentlichen über dieselben Tat- und Rechtsfragen im Ausgangsverfahren gegen den Beklagten zu entscheiden ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Gegenstand des Verfahrens ist der Anspruch der Klägerinnen auf Rücknahme eines rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsakts über die Bewilligung von Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II und der Anspruch auf eine sich daraus ergebende Leistungsnachzahlung aus §§ 40 Abs. 1 S. 2 SGB II a.F., 44 Abs. 1 S. 1 SGB X. § 44 SGB X durchbricht als andere Bestimmung i.S.d. § 77 Halbs. 2 SGG die Bindungswirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte (§ 77 Halbs. 1 SGG) und vermittelt einem Betroffenen einen einklagbaren Anspruch auf Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 30. 01.2020 - B 2 U 2/18 R m.w.N.; Baumeister in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, 2. Aufl., § 44 SGB X (Stand: 23.03.2020), Rn. 19 m.w.N.). Die Voraussetzungen für dieses subjektive Recht der Klägerinnen auf Überprüfung des unanfechtbaren leistungsablehnenden Bescheides vom 23.07.2012 ist an bestimmte Voraussetzungen - (bestimmter) Antrag (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 12.10.2016 - B 4 AS 37/15 R), kein Eingreifen von Präklusionsfristen (§ 40 Abs. 1 S.2 SGB II a.F.), anfängliche Rechtswidrigkeit des zu überprüfenden Bescheides, unrichtige Leistungsversagung, Gutgläubigkeit des Berechtigten (§ 40 Abs. 1 S. 2 SGB X) - gebunden, die sich wesentlich von den etwaigen Leistungsansprüchen der Klägerinnen zu Hilfen zum Lebensunterhalt nach §§ 19, 23 Abs. 1 S. 3, 27 SGB XII a.F. unterscheiden. Insoweit ist allein schon aufgrund der Struktur des Anspruchs aus § 44 Abs. 1 S. 1 SGB X nicht im Wesentlichen über dieselben Tat- und Rechtsfragen zu entscheiden (vgl. Urteil des Senats vom 19.11.2020 - L 19 AS 1204/20; Revision anhängig B 4 AS 2/21 R). Im Übrigen hat der Beigeladene, der auch im Verfahren vor dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, L 25 AS 735/18, beigeladen war, dem geschlossenen Vergleich, dass der Beklagte den Bescheid vom 23.07.2012 bezogen auf den Zeitraum 01.08.2012 bis 31.10.2012 in der Sache überprüfen und sich insbesondere nicht auf eine Verfristung dieses Antrags berufen werde, nicht zugestimmt. Dies spricht dafür, dass die Beteiligten lediglich eine Leistungsverpflichtung des Beklagten klären wollten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen.