I.

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz über die Bewilligung von Grundsicherungsleistungen und hier über den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II.

Das Sozialgericht Duisburg hat dem Antrag der Antragsteller vom 16.12.2013 mit Beschluss vom 20.12.2013 stattgegeben und den Antragstellern vorläufig Leistungen in Form des Regelbedarfs nach dem SGB II für die Zeit vom 16.12.2013 bis 16.06.2014 zugesprochen. Das SG hat keinen Raum für die Anwendung des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II gesehen und auf die Gewerbeanmeldung zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit als Gebäudereinigerin der Antragstellerin zu 1) hingewiesen. Der Ausschlussgrund "Aufenthaltsrecht allein zum Zwecke der Arbeitssuche" greife nicht, die Antragstellerin zu 1) sei bereits am 15.01.2011 nach Deutschland eingereist, als Zeitraum zur Arbeitssuche sei in der Regel von einem Zeitraum von sechs bis neun Monaten auszugehen. Lehne man daher die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit ab, halte sich die Antragstellerin zu 1) ohne materielles Aufenthaltsrecht in Deutschland auf, dann sei der Leistungsausschluss erst recht nicht anzuwenden. Das SG wies diesbezüglich auf den Beschluss des LSG NRW vom 10.10.2013 (Aktenzeichen: L 19 AS 129/13) hin. Da der Ausschlussgrund keine Anwendung fände, käme es auf die Frage der Europarechtskonformität nicht an.

Gegen den Beschluss des SG vom 20.12.2013, zugestellt am 23.12.2013, hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 17.01.2014, eingegangen beim Landessozialgericht am selben Tag, Beschwerde eingelegt. Die Antragstellerin zu 1) unterfalle dem Ausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II; auf die Anmeldung eines Gewerbes komme es nicht an. Der Entscheidung des LSG NRW vom 10.10.2013 (L 19 AS 129/13) sei nicht zu folgen. Dies führe zu unvertretbaren Ergebnissen. Der Ausschluss sei im Übrigen europarechtskonform. Auch unterfielen die Leistungen nach dem SGB II nicht den Gleichbehandlungsgebot des Art. 4 EGV 883/2004.

Die Antragstellerin zu 1) hat das Reinigungsgewerbe wieder abgemeldet. Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 20.02.2014 den Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung abgelehnt.

Der Antragsgegner und Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Sozialgerichts Duisburg vom 20.12.2013 (Az.: S 38 AS 4696/13 ER) aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Die Antragsteller und Beschwerdegegner beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Die die Antragsteller betreffende Verwaltungsakte des Antragsgegners (000) lag vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Verfahrens sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte sowie den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig aber unbegründet. Dem Senat ist eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, daher war im Rahmen einer Folgenabwägung zu Gunsten der Antragsteller zu entscheiden (vgl. BVerfG, 2. Kammer des Ersten Senats, NVwZ-RR 2001, S. 694 (695)). Im Rahmen der Folgenabwägung waren den Antragstellern die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende im Hinblick auf den Regelbedarf zu bewilligen. Das SG hat mit Beschluss vom 20.12.2013 die Bewilligung von Leistungen für die Kosten der Unterkunft und Heizung abgelehnt. Die Antragsteller haben diesbezüglich keine Beschwerde beim Landessozialgericht eingelegt. Diese Leistungen stehen daher nicht in Streit. Die Kriterien für eine stattgebende Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Folgenabwägung näher konkretisiert (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05). Das Gericht hat hierzu ausgeführt, dass Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende der Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens dienen und damit grundrechtliche Belange des Antragstellers umfassen. Insbesondere dient die Bewilligung von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende der Wahrung der Würde des Menschen. Sofern eine Verletzung dieser grundgesetzlichen Gewährleistung auch nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte dies zu verhindern.

1) Die Folgenabwägung ist geboten. Es ist abschließend noch nicht geklärt, ob für die Antragsteller der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II gilt, da bisher noch nicht geklärt ist, ob der Leistungsausschluss europarechtskonform ist. Nach der Überzeugung des Senats ist der Ausschlussgrund zumindest europarechtskonform auszulegen; im Rahmen dieser europarechtskonform Auslegung ist abschließend weiterhin noch nicht geklärt, ob die Antragstellerin zu 1) einen hinreichenden Bezug zum deutschen Arbeitsmarkt aufweist. Bisher hat der EuGH den Ausschlussgrund nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht als primärrechtswidrig eingestuft (EuGH, Urteil vom 04.06.2009, C-22/08 und C-23/08, (Vatsouras/Koupatantze), Rn. 38, Slg 2009, I-4585 ff.; so auch bereits noch zu Art. 48 Abs. 2 EGVtr (= Art. 39 Abs. 2 EG bzw. Art. 45 Abs. 2 AEUV): EuGH, Urteil vom 23.03.2004, C-138/02, (Collins), Slg. 2004, I-2703), sondern hat ihn im Lichte der Arbeitnehmerfreizügigkeit entsprechend ausgelegt; danach verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die Ungleichbehandlung, sondern er gebietet es, Unionsbürger und Inländer nach den gleichen Kriterien den Zugang zu solchen Leistungen zu gewähren. Der EuGH hatte dabei insbesondere auf den primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 45 Abs. 2 AEUV abgestellt. Wenn der Unionsbürger in gleicher Weise wie der Inländer eine tatsächliche "Verbindung mit dem Arbeitsmarkt" dieses Staates vorweisen kann, stellt die Weigerung der Bewilligungen von Leistungen nach dem SGB II eine diskrimierende Ungleichbehandlung dar und ist daher europarechtswidrig.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass auch weiterhin Zweifel angebracht sind, ob im Rahmen dieser europarechtskonformen Auslegung die Anspruchsberechtigung der Antragsteller gegeben ist. Insbesondere die hinreichende Anbindung an den deutschen Arbeitsmarkt der Antragstellerin zu 1) wird zu prüfen sein; stellt sich aber nach gegenwärtigem Sachstand nicht als unmöglich dar. Sofern der Betroffene noch keine Beschäftigung aufgenommen hat, ist auf die individuellen Umstände im Einzelfall abzustellen. Maßgebliches Kriterium ist dabei, ob der Betroffene während eines angemessenen Zeitraums tatsächlich eine Beschäftigung in dem betreffenden Mitgliedstaat gesucht hat (EuGH, Urteil vom 04.06.2009, C-22/08 und C-23/08, (Vatsouras/Koupatantze), Rn. 39 Slg 2009, I-4585 ff). Wann ein solcher angemessener Zeitraum vorliegt, hat der EuGH in dieser Entscheidung offen gelassen und stellt es damit in die Prüfungskompetenz nationaler Behörden.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Recht eines Arbeitnehmers auf Zugang zum Arbeitsmarkt kein zeitlich unbeschränktes Aufenthaltsrecht begründet. Dieses besteht vielmehr zunächst für drei Monate voraussetzungslos und danach nur so lange, wie ein Arbeitnehmer ernsthaft einen Arbeitsplatz sucht und sein Bemühen nicht objektiv aussichtslos ist (vgl. EuGH Urteile vom 20.02.1997 - C-344/95, vom 26.02.1991 - C-292/89 - Rechtssache Antonissen und 23.03.2004 - C-138/02 - Rechtssache Collins; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 10. Aufl. § 2 FreizügG/EU, Rn. 62; vergl. auch Art. 14 Abs. 4b S. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten - ABl. L 158 - wonach Arbeitsuchende nicht ausgewiesen werden dürfen, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; vgl. hierzu auch LSG Bayern v. 06.11.2013, L 7 AS 639/13 B ER, in diesem Falle ist die übermäßige Belastung des Sozialhilfesystems nicht anzunehmen). Dabei ist einem Arbeitnehmer eine Zeit zur Arbeitsuche von sechs bis neun Monaten einzuräumen (vgl. auch OVG Sachsen Beschluss vom 20.08.2012 - 3 B 202/12 Rn. 10; VG München Urteil vom 02.08.2010 - M 12 K 12.1882, M 12 S; vgl. insgesamt auch LSG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2013 - L 19 AS 129/13; auf einen Sechs- bis Neunmonatszeitraum hatte bereits auch das SG in seinem Beschluss vom 20.12.2013 (m.w.N.) hingewiesen). Dieser Zeitraum ist nicht absolut. Der EuGH hat in seiner Entscheidung Vatsouras/Koupatantze bereits zum Ausdruck gebracht, dass der nachlaufende Schutz nach Art. 7 Abs. 3 Buchst. c EGRL 38/04 einer Bewilligung von Leistungen auch nach Ablauf des 6-Monatszeitraums nicht entgegen steht (vgl. EuGH, Urteil vom 04.06.2009, C-22/08 und C-23/08, (Vatsouras/Koupatantze), Slg 2009, I-4585 ff;). Auch ist eine Ausweisung nach sechs Monaten, ohne dass der Betroffene eine Stelle gefunden hat, dann nicht rechtmäßig, wenn der Betroffene nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (vgl. hierzu EuGH&8201;v. 26.02.1991 - C 292/89 - Antonissen, der). Maßgeblich sind daher die Suche nach Arbeit und die damit verbundene, begründete Aussicht auf Erfolg.

Da die Antragsteller erstmalig im August 2013 Leistung beantragt haben und den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz am 16.12.2013 beim SG eingereicht haben, spricht daher allein der Fristablauf - die Einreise nach Deutschland erfolgte bereits im Januar 2011 - nicht gegen den Bezug zum deutschen Arbeitsmarkt. Es gilt nämlich zu prüfen und ggf. im Hauptsacheverfahren zu klären, ob die Antragstellerin zu 1) zumindest ab Antragstellung hinreichend Bewerbungsbemühungen angestrengt hat. Hier können die Maßstäbe des § 15 SGB II zur Eingliederungsvereinbarung herangezogen werden (zu diesem Kriterium siehe auch: EuGH, Urteil vom 23.03. 2004, C-138/02, (Collins), Rn. 70, Slg 2004, I-2703-2757). Es ist daher auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Umfang der Antragsgegner die Antragstellerin zu 1) im Rahmen einer Eingliederungsvereinbarung nach § 15 SGB II zu Eigenbemühungen verpflichtet. Hierbei ist in einem Hauptsacheverfahren auch zu klären, inwieweit ein Leistungsträger die Verpflichtung trifft, mit einem betroffenen EU-Bürger zur Herstellung der Gleichbehandlung eine Eingliederungsvereinbarung abzuschließen, um so die vom EuGH geforderte Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt herstellen zu können.

Zusätzliche Kriterien für die Ernsthaftigkeit der Suche können je nach Branche, deutsche Sprachkenntnisse, Fachkenntnisse oder auch berufliche Erfahrung sein. Inwieweit hier der Umstand, dass die Antragstellerin zu 1) lediglich einen Schulabschluss aufweisen kann, gegen die geforderte Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt spricht, muss ebenfalls Gegenstand der Klärung im Hauptsacheverfahren sein.

Die Klärung des Zweifels, ob und inwieweit die Antragstellerin zu 1) im vorläufigen Bewilligungszeitraum (16.12.2013 bis 16.06.2014) hinreichende Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt hat, muss daher insgesamt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Zur Abklärung der noch bestehenden Zweifel wird u.a. vom Antragsgegner und dem SG noch weitere Amtsermittlung vorzunehmen sein. Hierfür bietet der Bewilligungsabschnitt bis Mitte Juni 2014 hinreichend Zeit.

2) Die Folgenabwägung fällt im vorliegenden Verfahren zu Gunsten des Antragstellers aus. Die grundrechtlichen Belange der Antragsteller sind unter Beachtung des existenzsichernden Charakters der Leistungen nach dem SGB II einerseits und der Wahrung der Würde des Menschen nach Art. 1 Grundgesetz (GG) andererseits in die Abwägung einzustellen, wobei nach der Rechtsprechung des BVerfG eine Verletzung dieser grundgesetzlichen Gewährleistung, auch wenn diese nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, zu verhindern ist (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05). Die Antragsteller begehren die Sicherstellung eines existentiellen Grundbedürfnisses, hier in Form des Regelbedarfs. Demgegenüber hat das Interesse des Antragsgegners, dass die Hauptsache nicht vorweggenommen wird und der Antragstellerin keine Leistungen gewährt werden, deren Voraussetzungen nach Abschluss des Hauptsachverfahrens sich als nicht vorliegend erweisen, zurückzutreten. Unter Berücksichtigung des existenzsichernden Charakters der Leistungen nach dem SGB II und der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei nicht möglicher abschließender Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen Folgenabwägung ist daher vorliegend der Erlass einer einstweiligen Anordnung gerechtfertigt, zumal der Antragsgegner den Antragstellern seit August 2013 keine Leistungen gewährt und die vorläufige Leistungsgewährung erst in Erfüllung des Beschlusses des SG zum Dezember 2013 aufgenommen hat.

Hierbei ist im Übrigen auch zu berücksichtigen, dass eine Verletzung dieser grundgesetzlichen Gewährleistung auch deshalb möglich erscheint, weil das Aufenthaltsrecht der Antragstellerin zu 1) sich ggf. nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt und deshalb der Ausschlussgrund nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II nicht greift. Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 30.01.2013 (BSG, Urteil vom 30.01.2013, B 4 AS 54/12 R) klargestellt, dass neben der Arbeitssuche auch eine Familienzusammenführung einen Aufenthaltszweck darstellen kann. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU sind Familienangehörige von EU-Bürgern unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls freizügigkeitsberechtigt. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU sind Familienangehörige auch die Verwandten in aufsteigender und in absteigender Linie der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 FreizügG/EU genannten Personen. Der Aufenthaltszweck zur Familienzusammenführung liegt hier in der Antragstellerin zu 2) begründet, die als Enkeltochter mit den Eltern der Antragstellerin zu 1) - also den Großeltern der Antragstellerin zu 2) - zusammen in der Mainzer Straße 1 in Essen lebt. Über die Antragstellerin zu 2) als Kind der Antragstellerin zu 1) kann auch für die Antragstellerin zu 1) die Familienzusammenführung einen Aufenthaltszweck darstellen. Diese Personen bilden eine Familie im Sinne des Art. 6 GG und der §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1, 29 und 32 AufenthG. Der Zweck der Familienzusammenführung steht daher zumindest neben dem Aufenthaltsrecht zur Arbeitssuche im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Damit erschöpft sich das Aufenthaltsrecht nicht allein im Zweck der Arbeitssuche. Der Ausschlussgrund nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II bleibt außer Betracht und steht auch der Leistungsberechtigung der Antragstellerin zu 1) nicht entgegen.

3) Auch die übrigen Voraussetzungen i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 und Abs. 4a SGB II liegen vor bzw. an diesen bestehen bisher keine begründeten Zweifel. Der Senat verweist diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss des SG vom 20.12.2013.

4) Die Einwände des Antragsgegners und Beschwerdeführers haben keine Auswirkungen. Da den Antragstellern aus den oben genannten Gründen Leistungen bereits aus dem Gesichtspunkt der Folgenabwägung zuzusprechen war, kam es auf die Rechtsfrage, welche Auswirkung die Aufnahme und die spätere Abmeldung des Gewerbes auf den Aufenthaltstitel und damit auf den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II hat ebenso wenig an, wie auf die von den Beteiligten zitierte Rechtsprechung des LSG NRW (LSG NRW vom 10.10.2013, Aktenzeichen: L 19 AS 129/13). Auch die vom Antragsgegner und Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob Art. 4 EGV 883/2004 Anwendung findet und ob die Leistungen nach dem SGB II als besondere beitragsunabhängige Geldleistung nach Art. 70 EGV 883/2004 dem Anwendungsbereich der Verordnung unterfallen, kann offen bleiben. Der Senat weist diesbezüglich der Vollständigkeit halber auf den Vorlagebeschluss des BSG vom 12.12.2013 (B 4 AS 9/13 R) hin, mit dem das BSG dem EuGH insbesondere die Frage zur Entscheidung vorgelegt hat, ob das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 4 EGVO 883/2004 auch für die besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen i.S.v. Art. 70 Abs. 1, 2 EGVO 883/2004 gilt. Das BSG sieht dabei die Leistungen nach dem SGB II nicht nur als Sozialhilfe i.S.d. Art. 24 Abs. 2 EGRL 38/2004, sondern auch als Leistungen an, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen und somit unter den Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art 45 AEUV fallen. Der EuGH wird das Verhältnis zwischen Art. 24 Abs. 2 EGRL 38/2004 und dem verordnungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot nach Art. 4 EGVO 883/2004 klären müssen. Sofern der EuGH neben dem primärrechtlichen Gleichbehandlungsgebot nach Art. 45 Abs. 2 AEUV auch das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 4 EGVO 883/04 als Maßstab für die Reichweite des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II zulässt, bleibt abzuwarten, ob die Rechtfertigungsmöglichkeiten des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 4 EGVO 883/2004 weiter reichen.

5) Bei der Verpflichtung zur vorläufigen Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist auf den Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz beim SG - hier 16.12.2013 - abzustellen. Die Dauer der Bewilligung richtet sich nach § 41 Abs. 1 S. 4 SGB II und ist regelmäßig auf sechs Monate zu beschränken. Das SG hat daher zutreffend Leistungen für den Bewilligungsabschnitt 16.12.2013 bis 16.06.2014 zugesprochen.

III.

Die begehrte Prozesskostenhilfe war zu bewilligen, denn eine hinreichende Erfolgsaussicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren liegt, wie oben dargelegt, vor. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).