Gemäß § 86 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ist Verfahrensgegenstand auch der während des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 19.01.2006 ergangene Bescheid vom 16.05.2006, mit dem die Beklagte einen Teil der von der Klägerin geltend gemachten Bestattungskosten bewilligt hat. Dieser ist in das Verfahren einzubeziehen.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat den Bescheid vom 19.01.2008 in Gestalt des Wiederspruchsbescheides vom 29.06.2008 zu Recht aufgehoben und die Beklagte zur Zahlung weiterer Bestattungskosten in Form der Friedhofsgebühren in Höhe von 892,00 EUR verurteilt.

Gemäß § 74 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) werden die erforderlichen Kosten einer Bestattung übernommen, soweit den hierzu Verpflichteten nicht zugemutet werden kann, die Kosten zu tragen.

Die Klägerin gehört zu den Verpflichteten im Sinne von § 74 SGB XII. Verpflichteter im Sinne des § 74 SGB XII ist derjenige, den die Kostentragungspflicht rechtlich notwendig im Verhältnis zu Dritten endgültig und damit vorrangig trifft (Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl. 2008, § 74 Rn. 22; Berlit in LPK-BSG XII, 7. Aufl. § 74, Rn. 5). Zu Recht ist das Sozialgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin eine Kostentragungspflicht als Erbin des U. nach § 1968 BGB trifft. Bei der Verpflichtung zur Tragung der Bestattungskosten handelt es sich um eine Nachlaßverbindlichkeit, da zu den Nachlaßverbindlichkeiten nach § 1967 Abs. 2 BGB außer den vom Erblasser herrührenden Schulden die den Erben als solchen treffenden Verbindlichkeiten gehören, wozu u.a. die Kosten einer standesgemäßen Beerdigung des Erblassers zählen. Hat - wie hier - die Erbin selbst die vertragliche Vereinbarung über die Bestattung der Erblasserin getroffen, so sind die hieraus erwachsenden Forderungen stets Nachlaßverbindlichkeiten (Siegmann in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2004, § 1968, Rn. 2).

Die von der Klägerin geltend gemachten Bestattungskosten sind auch als erforderlich im Sinne von § 74 SGB XII anzusehen. Erforderlich sind die Aufwendungen, die notwendig sind, um die hinsichtlich der Bestattung bestehenden rechtlichen Verpflichtungen des hierzu Verpflichteten zu erfüllen. Was im Sinne eines Mindeststandards erforderlich ist, wird zunächst durch die landesrechtlichen Bestattungs- und Friedhofsvorschriften festgelegt (Grube aaO., § 74 Rn. 31). Maßgeblich ist danach gemäß § 31 Abs. 1 des Friedhofsgesetzes, was für eine würdige, den örtlichen Verhältnissen entsprechende einfache Bestattung aufzuwenden ist. Danach sind die Gebühren für die hiernach günstigste zulässige Bestattungsart zu berücksichtigen. Dies sind regelmäßig die Gebühren für ein Reihengrab, welche daher grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind (Grube aaO.). Entsprechend ist das Sozialgericht zu Recht davon ausgegangen, dass Kosten in Höhe von 982,00 EUR, die nach der Preisliste des Friedhofs für ein solches Reihengrab angefallen wären, von der Beklagten zu übernehmen sind. Ebenso zutreffend ist auch die Feststellung des Sozialgerichts, dass die Kosten, die für das Mähen der Wiese, die bei der für den U. ausgewählten "Bestattung auf der amerikanischen Wiese" anfallen, nicht zu den Kosten der fortlaufenden Grabpflege zählen, die als solche grundsätzlich nicht zu erstatten wären (vgl. LSG NRW, Beschl. v. 21.09.2006, Az. L 20 B 63/06 SO NZB). Denn die Kosten für das Mähen der Wiese fallen notwendig bereits bei Abschluss des Vertrages an. Anders als bei normalen Grabpflegekosten besteht nach der Friedhofsgebührenordnung und der Auskunft der zuständigen Friedhofsverwaltung für die Hinterbliebenen auch keine Möglichkeit diese Kosten dies Kosten zu vermeiden und etwa die Grabpflege selbst durchzuführen. Es handelt sich daher nicht um Kosten der laufenden Grabpflege. Auch bei den Kosten des Bestattungshauses handelt es sich um im Sinne von § 74 SGB XII erforderliche Kosten, da auch insoweit lediglich Leistungen erbracht wurden, die für einer einfache und würdige Bestattung erforderlich sind. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und die Beklagte hat der Klägerin den auf sie entfallenden Anteil an diesen Kosten abzüglich des anzurechnenden Nachlasses in Höhe von 51,48 EUR bereits mit Bescheid vom 16.05.2006 bewilligt.

Es kann der Klägerin nicht zugemutet werden, die bislang von der Beklagten nicht übernommenen Kosten der Bestattung in Form der erforderlichen Friedhofsgebühren in Höhe von 982,00 EUR selbst zu tragen. Die Entscheidung, inwieweit einem Verpflichteten die Tragung der Kosten für die Bestattung des Verstorbenen zugemutet werden kann, ist eine Billigkeitsentscheidung, die der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Es handelt sich bei dem Begriff der Zumutbarkeit um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Der Beurteilungsmaßstab dafür, was dem Verpflichteten zugemutet werden kann, ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen des Sozialhilferechts (OVG NRW, Urt. v. 30.10.1997, Az. 8 A 3515/95; Berlit in LPK-SGB XII, § 74 Rn. 7 f.).

Zunächst ist es der Klägerin als Bezieherin von Leistungen nach dem SGB II nicht zuzumuten, die Friedhofsgebühren aus eigenem Einkommen oder Vermögen selbst zu tragen.

Eine Zumutbarkeit ergibt sich auch nicht aus anderen Gesichtspunkten. Dabei ist demjenigen, der Ansprüche nach § 74 SGB XII geltend macht, zunächst stets der Einsatz des vorhandenen Nachlasses zuzumuten. Diesen hat die Beklagte, von der Klägerin unbeanstandet, in einer Höhe von 51,48 EUR berücksichtigt. Hierüber hinausgehend kann die Klägerin nicht auf ihre Ausgleichsansprüche gegen die anderen Miterben verwiesen werden. Zwar ist es einem Antragsteller grundsätzlich zuzumuten, Ausgleichsansprüche gegen einen anderen Miterben nach § 426 BGB durchzusetzen, da die Pflicht zur Kostentragung gemäß § 1968 BGB die Erbengemeinschaft insgesamt trifft. Im Innenverhältnis haften die Miterben gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Nachlaßverbindlichkeiten anteilig. Verpflichteter im Sinne von § 74 SGB XII ist daher grundsätzlich jeder (Mit-)Erbe, wenn und soweit er Forderungen nach § 1968 BGB ausgesetzt ist (OVG NRW, Urt. v. 30.10.1997, Az. 8 A 3515/95 zur Vorgängernorm § 15 BSHG). Von daher ist der Ansatz der Beklagten zutreffend, dass die Klägerin grundsätzlich auf ihren Miterbenanteil von einem Viertel zu verweisen wäre. Allerdings ist es einem Antragsteller dann nicht zuzumuten, seinen Ausgleichsanspruch (§§ 426 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1968, 2058, 426 Abs. 1 BGB) gegenüber den weiteren Erben durchzusetzen, wenn diese zur Tragung der Beerdigungskosten ebenfalls nicht in der Lage sind (OVG NRW aaO.). So liegt es hier. Die Mutter und der Bruder der Klägerin sind beide nicht dazu in der Lage ihren Anteil an den noch offenen Beerdigungskosten zu zahlen. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte den Miterben ebenso wie der Klägerin bereits einen Ausgleichsanspruch hinsichtlich der Kosten des Beerdigungsunternehmens zuerkannt hat. Dementsprechend hat das Sozialgericht zu Recht entschieden, dass der Bedarf der Klägerin in Höhe der gesamten Friedhofsgebühren, die ihr der Friedhofsträger in Rechnung gestellt hat besteht und sie nicht auf einen Anspruch entsprechend ihres Miterbenanteils in Höhe von 25 % verwiesen werden kann.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Klägerin auch nicht nach Maßgabe des Nachranggrundsatzes (§ 2 Abs. 1 SGB XII), auf vorgehende Ansprüche gegenüber Dritten verwiesen werden. Insbesondere scheidet eine Verweisung auf Ansprüche gegen die Evangelische Gemeinde als Trägerin des Friedhofs aus.

Es ist bereits fraglich, ob § 2 Abs. 1 SGB XII überhaupt einen eigenständigen Ausschlusstatbestand regelt oder nur ein Gebot der Sozialhilfe umschreibt, das durch weitere leistungshindernde Normen und insbesondere durch die Regelungen über den Einsatz von Einkommen und Vermögen konkretisiert wird und regelmäßig im Zusammenhang mit ihnen zu sehen ist (offengelassen in BSG, Urt. v. 26.08.2008, Az. B 8/9b 16/07 R).

Dies bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung, weil die Klägerin zur Weiterverfolgung ihrer Ansprüche gegen den kirchlichen Friedhofsträger schon deswegen nicht verpflichtet ist, weil es für eine Durchsetzung entsprechender Ansprüche nach Auffassung des Senats an einer Erfolgsaussicht fehlt. § 42 des Kirchengesetzes über die Friedhöfe der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg vom 07.11.1992 (Kirchliches Amtsblatt Nr. 13/1992 - Friedhofsgesetz) räumt der Klägerin lediglich einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung ein. Eine entsprechende Ermäßigungsregelung wie in § 42 des Friedhofsgesetzes ist auch in der Abgabenordnung (§ 227 AO) enthalten und findet sich hierüber auch in den Friedhofssatzungen der kommunalen Friedhofsträger wieder. Allein die fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Hinterbliebenen kann aber nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null und damit nicht zu einem Anspruch auf Erlass oder Ermäßigung der Friedhofsgebühren führen. Anderenfalls wäre die Vorschrift des § 74 SGB XII in Bezug auf entsprechende Gebühren schlichtweg überflüssig. Sämtliche Friedhofsträger müssten nämlich unter Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten bei wirtschaftlich bedürftigen Hinterbliebenen stets auf ihre Gebührenforderungen verzichten. Die von der Beklagten vertretene Auffassung würde in Bezug auf kommunale Friedhofsträger im Übrigen auch der vom Gesetzgeber getroffenen Zuständigkeitsregelung in § 98 Abs. 3 SGB XII widersprechen. Danach ist derjenige Sozialhilfeträger für Leistungen nach § 74 SGB XII örtlich zuständig, der bis zum Tod der leistungsberechtigten Person Sozialhilfe leistete, in den anderen Fällen ist der Träger des Sozialhilfe zuständig, in dessen Bereich der Sterbeort liegt. Auf den für den Friedhofsort zuständigen Träger wird demzufolge gerade nicht abgestellt. Diesen Träger würde aber unter Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten stets die Verpflichtung zur Übernahme der Friedhofsgebühren treffen.

Darüber hinaus sieht der Senat auch deswegen keine Verpflichtung der Klägerin zu einer weiteren Mitwirkung bei der Durchsetzung eventueller Ansprüche gegen den kirchlichen Friedhofsträger, weil sich die Klägerin unter Einschaltung Dritter bereits um die Durchsetzung entsprechender Ansprüche bemüht hat. Die Evangelischen Gemeinde hatte es gegenüber der Beklagten bereits vor der mit Schreiben der Beklagten 09.06.2006 erfolgten Aufforderung an die Klägerin ausdrücklich abgelehnt, auf die Friedhofsgebühren im Falle der Klägerin ganz oder zum Teil zu verzichten. Im Übrigen weist der Senat noch darauf hin, dass völlig unabhängig vom Bestehen einer solchen Mitwirkungsverpflichtung der Klägerin, die Beklagte ihre Leistungsablehnung im Widerspruchsbescheid schon deswegen nicht unter Hinweis auf § 60 SGB I auf eine fehlende Mitwirkung der Klägerin stützen durfte, weil sie es entgegen ihrer aus § 66 Abs. 3 SGB I herrührenden Verpflichtung unterlassen hat, die Klägerin zuvor schriftlich auf die Folgen einer fehlenden Mitwirkung hinzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).