I. Die vom Senat zugelassene Berufung ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 13. März 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juli 2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Das zu einem anderen Ergebnis gelangende Urteil des Sozialgerichts ist aufzuheben.

Der vom Kläger als Prozessstandschafter des Arbeitnehmers geltend gemachte Anspruch auf Kurzarbeitergeld für den Zeitraum des Kuraufenthalts vom 12. Februar 2008 bis 29. Februar 2008 besteht nicht. Bei dem Arbeitnehmer liegen in diesem Zeitabschnitt die persönlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Kurzarbeitergeld nicht vor.

Nach § 169 Satz 1 SGB III (in der hier maßgebenden, vom 1. April 2006 bis zum 31. März 2012 geltenden Fassung) hatten Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn 1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt, 2. die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind,

3. die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und 4. der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist. Nach § 172 Abs. 1 a SGB III (in der hier maßgebenden, vom 1. April 2006 bis 31. März 2012 geltenden Fassung) waren die persönlichen Voraussetzungen auch erfüllt, wenn der Arbeitnehmer während des Bezuges von Kurzarbeitergeld arbeitsunfähig wurde, solange Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle bestand oder ohne den Arbeitsausfall bestehen hätte. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz - EntgFG) für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn der Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft.

Der Arbeitnehmer D wurde nicht während des Bezuges von Kurzarbeitergeld arbeitsunfähig. Es fehlt bei ihm an der von einem Arzt getroffenen tatsächlichen Feststellung, dass er aufgrund einer Krankheit seiner Arbeitsverpflichtung nicht Folge leisten konnte. Soweit das Sozialgericht diesem Mangel deshalb keine Bedeutung zumisst, weil es von einer "Gleichstellung" der Arbeitsunfähigkeit und der Kur ausgeht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar sieht das Entgeltfortzahlungsgesetz einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung auch während der Durchführung von Maßnahmen der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation vor. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EntgFG gilt unter anderem § 3 EntgFG entsprechend für die Arbeitsverhinderung infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation, die ein Träger der gesetzlichen Renten-, Kranken- oder Unfallversicherung, eine Verwaltungsbehörde der Kriegsopferversorgung oder ein sonstiger Sozialleistungsträger bewilligt hat und die in einer Einrichtung der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation durchgeführt wird. Diese Erweiterung des Anwendungsbereiches von § 3 EntgFG schlug aber nicht auf die Regelung des § 172 Abs. la SGB III durch.

§ 172 Abs. la SGB III verlangte nach ihrem Wortlaut, dass der Arbeitsausfall darauf beruhte, dass der Arbeitnehmer arbeitsunfähig wurde. § 9 EntgFG regelt hingegen die Entgeltfortzahlung bei Bestehen einer Arbeitsverhinderung. Die Begriffe Arbeitsunfähigkeit und Arbeitsverhinderung bezeichnen unterschiedliche Lebenssachverhalte und sind nicht austauschbar. Zwar führt die infolge Krankheit eingetretene Arbeitsunfähigkeit zu einer Arbeitsverhinderung. Eine Arbeitsverhinderung kann aber auch ohne das Vorliegen einer akuten Krankheit eintreten. Dem Rechnung tragend hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 9 EntgFG für bestimmte Fälle, in denen die Arbeitsverhinderung nicht auf Arbeitsunfähigkeit beruht, die entsprechende Anwendung der Vorschriften angeordnet, die die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle regeln. Eine vergleichbare Ausweitung des Anwendungsbereiches hat der Gesetzgeber hingegen bei der Regelung der persönlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Kurzarbeitergeld in § 172 SGB III nicht vorgenommen. Absatz la wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2002 in § 172 SGB III eingefügt (vgl. Artikel 1 Nr. 53 des Gesetzes vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3443). Die Regelung des § 9 EntgFG existierte zu diesem Zeitpunkt bereits. Hätte es bei Einfügung von Absatz. 1a in § 172 SGB III der Intention des Gesetzgebers entsprochen, das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen auch für den Fall anzuordnen, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Teilnahme an einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation an der Arbeitsleistung verhindert ist, so hätte er dies, da er ohnehin den "Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle" als Voraussetzung konstituierte und damit auf die Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes Bezug nahm, durch eine andere Wortwahl zum Ausdruck gebracht.

Dass der Gesetzgeber, wie der Kläger meint, es lediglich aufgrund eines Versehens unterlassen habe, den Anspruch auf Kurzarbeitergeld auch auf die Fälle der Teilnahme an Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation zu erstrecken, kann vor dem aufgezeigten Hintergrund ausgeschlossen werden. Das Entgeltfortzahlungsgesetz regelt mit gerade einmal 13 Paragraphen einige wenige Entgeltfortzahlungstatbestände. Hat sich der Gesetzgeber mit einem dieser Tatbestände bei der Schaffung der Regelung des § 172 Abs. 1a SGB III auseinandergesetzt, spricht eine lediglich marginale Wahrscheinlichkeit dafür, dass ihm dieses Vorschrift, die diesen Tatbestand durch Anordnung einer analogen Anwendung auf andere Lebenssachverhalte erweiterte, verborgen geblieben sein könnte.

Auch sprechen die Gesetzesmaterialien gegen ein gesetzgeberisches Unterlassen. Die Regelung in § 172 Abs. 1a SGB III wurde mit Artikel 1 Nr. 53 des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I. 3443) eingeführt. Mit der neuen Reglung beabsichtigte der Gesetzgeber, entsprechend der bisherigen Praxis die Risikoverteilung zwischen der Bundesanstalt und den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung zu regeln und damit Rechtssicherheit zu schaffen (vgl. BT-Drs. 14/6944 S. 37). Der Gesetzgeber hatte somit das Verhältnis zwischen zwei Sozialleistungsträgern im Blick und nicht das Verhältnis von Kurzarbeitergeld einerseits und Entgeltfortzahlungsrecht andererseits.

Der Senat würde allerdings selbst für den Fall, dass ein versehentliches gesetzgeberisches Unterlassen nicht auszuschließen wäre, nicht zu dem vom Kläger gewünschten Ergebnis gelangen. Hätte der Gesetzgeber bei der Abfassung des Gesetzes Sachverhalte wie den vorliegend zu beurteilenden "übersehen" und deshalb dazu keine Regelung getroffen, so bliebe es beim Fehlen einer Einbeziehung der Fälle einer Arbeitsverhinderung im Sinne von § 9 EntgFG. Die persönlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Kurzarbeitergeld wären weiterhin nicht erfüllt. Verfassungsrechtliche Gründe, die eine erweiternde Auslegung der Regelung in § 172 Abs. 1a SGB III gebieten würden, sind nicht ersichtlich.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

III. Der Senat hat die Revision zugelassen (vgl. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG), weil die hier streitentscheidende Frage, ob entgegen des Wortlautes von § 172 Abs. 1a SGB III auch bei Eintritt einer Arbeitsverhinderung die persönlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Kurzarbeitergeld vorliegen, soweit ersichtlich, noch nicht Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung ist. Die bis zum 31. März 2012 geltenden Regelungen in § 172 Abs. 1 und 1a SGB III finden sich ab 1. April 2012 in einer nur sprachlich erweiterten Fassung in § 98 Abs. 1 und 2 SGB III.