Betriebsstrom für die Heizungsanlage; Betriebsstrom; Billigkeit; Eigenheim; Gesamtschuldner; Immobiliendarlehen; KdU; Nutzungsentschädigung;
Unterkunftsaufwendungen; Verwertungsschutz; Vorschuss; Zinsen; getrennt lebende Ehegatten; vorläufige Leistungsgewährung
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Höhe des Anspruchs des Klägers auf Leistungen für Unterkunft und Heizung als Teil der Leistungen
zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) für die Zeit vom 1. Februar 2007 bis zum 31. Juli 2007.
Der am ... 1959 geborene Kläger stellte erstmals am 19. Januar 2006 bei der ARGE SGB II Landkreis S. (im Folgenden: ARGE) einen Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Die ARGE war bis Ende 2010 die für den Kläger zuständige, für die Träger der Grundsicherungsleistungen handelnde Behörde.
Ab dem 1. Januar 2011 ist dies der Beklagte als Rechtsnachfolger der ARGE.
Der Kläger gab im Verwaltungsverfahren an, selbständig zu sein und ein Handelsunternehmen ("H. J. P.") zu betreiben, aber
derzeit keinen Gewinn zu erzielen. Auf einer vom Kläger vorgelegten, von ihm erstellten vorläufigen Gewinnermittlung für 2005
war für dieses Jahr ein Verlust von 6.452,11 EUR ausgewiesen. Der Kläger gab weiter an, von seiner Ehefrau getrennt und alleine
in dem ihm und seiner Ehefrau gemeinsam gehörenden Haus mit einer Grundstücksgröße von 820 qm, einer Gesamtfläche des Hauses
von 135 qm und einer Wohnfläche von 106 qm bei fünf Räumen zu leben. Das Haus wurde mit einer Ölheizung beheizt, wobei die
Warmwasseraufbereitung separat mit einem Elektro-Durchlauferhitzer erfolgte.
Die ARGE bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 7. April 2006 Arbeitslosengeld II (Alg) als Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts
für die Zeit ab dem 19. Januar 2006. Für die Bewilligungszeiträume vom 19. Januar 2006 bis zum 31. Juli 2006 und vom 1. August
2006 bis zum 31. Januar 2007 sind gesonderte Streitverfahren beim Senat anhängig (Aktenzeichen L 2 AS 338/10 und L 2 AS 339/10).
Mit einem Schreiben vom 27. April 2006 forderten die Rechtsanwälte der Ehefrau des Klägers den Kläger unter anderem auf, ab
Mai 2006 eine Nutzungsentschädigung für die Nutzung des ihm und seiner Ehefrau gemeinsam gehörenden Hauses in Höhe von monatlich
365,00 EUR zu zahlen. In dem Schreiben wurde ausgeführt, das gemeinsame Grundstück habe einen Wert von ca. 168.000,00 EUR
und sei noch mit einem durch eine Grundschuld gesicherten Darlehen belastet, wovon zum Ende 2005 noch 7.244,02 EUR nicht ausgeglichen
gewesen seien. Die 365,00 EUR entsprächen der Hälfte des ortsüblich für das Haus zu erzielenden Mietzinses. Der Kläger reichte
der ARGE eine Kopie dieses Schreibens zur Verwaltungsakte.
Erstmals am 8. Juni 2006 überwies der Kläger für die Nutzungsentschädigung an seine von ihm getrennt lebende Ehefrau einen
Betrag von 365,00 EUR für Mai 2006. Der Kläger und seine Frau kamen dann zu einer Übereinkunft, dass monatlich nur 234,00
EUR zu zahlen seien. Deshalb überwies der Kläger am 7. August 2006 für Juni 2006 nur 103,00 EUR (234,00 EUR abzüglich 131,00
EUR Überzahlung für den Monat Mai 2006) und einen Betrag von 234,00 EUR für Juli 2006. Am 28. September 2006 überwies der
Kläger noch einmal einen Betrag von 468,00 EUR als Nutzungsentschädigung für die Monate August und September 2006. Nachweise
für weitere Überweisungen an seine damalige Ehefrau (die Ehe ist im August 2007 geschieden worden) hat der Kläger nicht vorgelegt.
Über die Vereinbarung mit seiner Frau und die tatsächlichen Zahlungsmodalitäten unterrichtete der Kläger die ARGE nicht.
Am 29. Juni 2006 übersandte der Kläger der ARGE eine vorläufige Gewinnermittlung seines Gewerbebetriebs für das Jahr 2006.
Dort wurde ein erwarteter Jahresverlust von 4.702,62 EUR ausgewiesen. Die ARGE korrigierte die Gewinnermittlung intern, in
dem sie unter anderem Verlustvorträge nicht berücksichtige und kam so zum Ergebnis eines zu erwartenden Verlustes im Jahr
2006 von 71,51 EUR.
Für den Zeitraum ab dem 1. Februar 2007 stellte der Kläger am 16. Januar 2007 einen Antrag auf Leistungen nach dem SGB II. Er legte eine aktualisierte vorläufige Gewinnermittlung von 23. Dezember 2006 vor, wonach sich aus seinem Gewerbebetrieb
ein Verlust von 3.817,46 EUR ergab.
Nach den vom Kläger - teilweise schon für den vorangegangenen Bewilligungsabschnitt - vorgelegten Gebührenbescheiden und Belegen
fielen für das vom ihm bewohnte Haus Aufwendungen im streitigen Zeitraum wie folgt an: Für Abwasser eine Abschlagszahlungen
in Höhe von jeweils 23,00 EUR am 15. April 2007; für Trinkwasser Abschlagszahlungen in Höhe von jeweils 30,00 EUR am 15. März,
15. Mai und 15. Juli 2007; Abfallgebühren in Höhe von jeweils 16,39 EUR am 15. Februar und 15. Mai 2007, Grundsteuer B in
Höhe von jeweils 23,00 EUR am 15. Februar und 15. Mai 2007. Zudem fielen für ein vom Kläger und seiner Ehefrau zur Finanzierung
der ihnen gehörenden Immobilie im Jahr 2007 an die Kreissparkasse S. zu leistende Zinsen jeweils in Höhe von 63,30 EUR am
30. März, 30. Juni, 30. September und 30. Dezember an. Diese Zahlungen leistete nach seinen Angaben der Kläger.
Die ARGE bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 5. Februar 2007 für die Zeit vom 1. Februar 2007 bis zum 31. Juli 2007 monatlich
935,69 EUR, wobei jeweils 550,71 EUR auf die Kosten für Unterkunft und Heizung entfielen. Dabei ging die ARGE davon aus, im
Monat würden jeweils 365,00 EUR vom Kläger als Nutzungsentschädigung an seine von ihm getrennt lebende Ehefrau geleistet und
die Beträge seien als Unterkunftsaufwendungen zu berücksichtigen. Im Bescheid war der Hinweis enthalten, die Bewilligung erfolge
als vorläufige. Zur Begründung war in einer Anlage zum Bescheid angegeben, da der Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit des
Klägers noch nicht festgestellt werden könne, erfolge die Bewilligung der Leistungen vorläufig. Die vorläufig gezahlten Leistungen
seien auf die tatsächlich zustehenden Leistungen anzurechnen. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 19. Februar 2007 Widerspruch.
Mit einem Bescheid vom 27. Februar 2007 hob ARGE dann die mit Bescheid vom 5. Februar 2007 erfolgte Bewilligung für die Zeit
ab dem 1. April 2007 in Höhe von monatlich 365,00 EUR auf und führte zur Begründung aus, bei der Bewilligung vom 5. Februar
2007 sei zu Unrecht die an die Ehefrau zu zahlende Nutzungsentschädigung mit monatlich 365,00 EUR berücksichtigt worden. Es
handele sich hierbei nicht um Unterkunftskosten. Gesichtspunkte für ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers seien nicht zu
erkennen. Eventuelle für die Vergangenheit gezahlte Leistungen müsse er nicht erstatten. Im Rahmen des Ermessensgebrauchs
seien die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers berücksichtigt worden. Bei einer Abwägung seiner Interessen mit dem öffentlichen
Interesse sei die Entscheidung so wie geschehen zu treffen gewesen. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 29. März 2007
Widerspruch. Im Hinblick auf die Aufhebung änderte die ARGE mit Bescheid vom 28. Februar 2007 die vorangegangene vorläufige
Bewilligung der Kosten für Unterkunft und Heizung von 5. Februar 2007 für die Zeit vom 1. April 2007 bis zum 31. Juli 2007
auf monatlich 185,71 EUR ab und nahm zur Begründung auf den Rücknahmebescheid vom 27. Februar 2007 Bezug.
Mit einen Änderungsbescheid vom 28. Februar 2007 bewilligte die ARGE dann für die Kosten der Unterkunft und Heizung für Februar
bis März 2007 Leistungen in Höhe von monatlich 553,63 EUR und für April bis Juli 2007 in Höhe von monatlich 188,63 EUR. Die
Bewilligungen erfolgten jeweils als vorläufig. Mit einem weiteren vorläufigen Bewilligungsbescheid vom 21. März 2007 hob die
ARGE die insoweit vorher ergangenen Bescheide auf und bewilligte die Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit vom
1. Februar 2007 bis zum 31. Juli 2007 in unveränderter Höhe. Auch gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Widerspruch. Der
Widerspruch gegen den Aufhebungsbescheid vom 27. Februar 2007 wies die ARGE mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2007 zurück.
Hiergegen erhob der Kläger am 29. Mai 2007 Klage beim Sozialgericht Halle (SG). Das Verfahren wurde dort unter dem Aktenzeichen S 24 AS 1831/07 geführt.
Mit einem Schreiben vom 15. Februar 2007 übersandte der Kläger der ARGE unter anderem Rechnungen für an der Heizungsanlage
seines Hauses durchgeführte Reparaturen. Mit der Rechnung vom 11. August 2006 wurden 28,54 EUR für die Entlüftung der Ölleitung
berechnet und mit der Rechnung vom 5. Februar 2007 wurden 516,26 EUR für die Instandsetzung des Brenners und andere Arbeiten
berechnet. Die ARGE lehnte eine Kostenübernahme mit Bescheid vom 28. Februar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 27. April 2007 mit der Begründung ab, die Beträge seien nicht zu übernehmen, weil kein Verlust der Unterkunft gedroht
habe. Hiergegen hat der Kläger am 29. Mai 2007 Klage beim SG erhoben (Aktenzeichen S 24 AS 1791/07).
Der Kläger hat in Kopie eine Rechnung vorgelegt, wonach ihm für die Belieferung mit Heizöl für die Heizungsanlage seines Hauses
am 14. Februar 2007 für 1000 Liter Heizöl 575,01 EUR berechnet wurden. Er hat weiter ausgeführt: Er benötige für das Betreiben
der Ölheizungsanlage Strom. Die Ölheizung Weißhaupt WTU 2012, Baujahr 1992, mit einer Brennerleistung von 17 bis 26 kw versorge
zwei getrennte Mischheizkreise mit Umwälzpumpe und getrennter Steuerung. Nach Herstellerangaben betrage der durchschnittliche
Stromverbrauch der Anlage zwischen 1.220 und 1.600 kwH pro Jahr. Unter Berücksichtigung der von dem Stromversorger Yellow
Strom mitgeteilten Strompreise ergeben sich Kosten für das Betreiben der Heizungsanlage mit 17,38 EUR monatlich für Januar
2007 bis Mai 2007 und in Höhe von 17,58 EUR monatlich für Juni 2007 bis Januar 2008.
Den Widerspruch des Klägers gegen den Bewilligungsbescheid vom 5. Februar 2007 in der Fassung des Änderungsbescheides vom
21. März 2007 wies die ARGE mit Widerspruchsbescheid vom 24. September 2007 zurück. Hier hat der Kläger gegen den ihm am 12.
Oktober 2007 zugegangenen Widerspruchsbescheid am 12. November 2007 Klage erhoben (Aktenzeichen S 9 AS 3941/07). Das SG hat die beiden Klageverfahren S 24 AS 1831/07 und S 9 AS 3941/07 mit Beschluss vom 28. Januar 2008 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und das verbundene Verfahren unter
dem Aktenzeichen S 9 AS 1831/07 weitergeführt.
Den Streitgegenstand betreffend die Aufwendungen für die Heizungsreparatur in Höhe von 515,26 EUR gemäß Rechnung vom 5. Februar
2007 hat das SG mit Beschluss vom 2. Juni 2010 aus dem Verfahren S 24 AS 1791/07 abgetrennt und mit dem Verfahren S 24 AS 171/07 verbunden; welches später in der Berufungsinstanz beim Senat unter dem Aktenzeichen L 2 AS 339/10 anhängig war und den Bewilligungszeitraum vom 1. August 2006 bis zum 31. Januar 2007 betraf. Der Kläger hat in der mündlichen
Verhandlung vom 2. Juni 2010 den Streitgegenstand auf die Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Zeitraum
vom 1. Februar 2007 bis zum 31. Januar 2007 und die Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung vom 27. Februar 2007 begrenzt.
Mit Urteil vom 2. Juni 2010 hat das SG den Aufhebungsbescheid vom 27. Februar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2007 aufgehoben und die
Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das SG ausgeführt: Die Voraussetzungen für die angefochtene Aufhebung hätten nicht vorgelegen, weil das Vertrauen des Klägers schutzwürdig
sei. Der Kläger habe aber keinen Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung, als sie ihm bewilligt worden seien.
Die Zahlung der Nutzungsentschädigung hänge zwar mit der Unterkunft zusammen, erfolge jedoch nicht für diese, so dass es sich
nicht um eine Aufwendung für die Unterkunft im Sinne des § 22 SGB II handele.
Die ARGE hat gegen das ihr am 28. Juli 2010 zugestellte Urteil am 26. August 2010 Berufung eingelegt. Der Kläger hat zunächst
ebenfalls Berufung gegen das Urteil des SG vom 26. August 2010 eingelegt, diese aber im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26. September 2013 zurückgenommen.
Nach weiterer Erörterung in diesem Termin hat er dann aber eine Anschlussberufung mit dem Ziel erhoben, ihm für den gesamten
streitigen Zeitraum höhere Kosten für Unterkunft und Heizung zuzusprechen als sie ihm bewilligt worden sind.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 26. September 2013 den Streitgegenstand betreffend die Aufwendungen für die
Heizungsreparatur in Höhe von 515,26 EUR gemäß Rechnung vom 5. Februar 2007 aus dem Berufungsverfahren L 2 AS 339/10 abgetrennt und mit diesem Verfahren verbunden.
Der Beklagte meint, der Kläger könne sich im Hinblick auf den angefochtenen Aufhebungsbescheid vom 27. Februar 2007 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2007 nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil sich die Aufhebung nur auf
die Zukunft bezogen habe.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 2. Juni 2010 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen und die Berufung des Klägers
zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 2. Juni 2010 und den Bescheid der Arbeitsgemeinschaft SGB II Agentur für Arbeit S./Landkreis S. vom 5. Februar 2007 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 27. Februar 2007, 28. Februar
2007 und 21. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. September 2007 und die Bescheide vom 12. Februar
2008 und 22. April 2008 und den Bescheid vom 28. Februar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2007
abzuändern und den Beklagen zu verurteilen, ihm für den Zeitraum vom 1. Februar 2007 bis zum 31. Juli 2007 höhere Leistungen
für die Kosten der Unterkunft und Heizung unter Berücksichtigung der an seine damalige Ehefrau gezahlten Nutzungsentschädigungen
zu erbringen.
Weiter beantragt der Kläger,
die Berufung des Beklagte zurückzuweisen.
Er meint: Die an seine Frau zu zahlende Nutzungsentschädigung sei bei den Kosten der Unterkunft zu berücksichtigen. Bei der
Nutzungsentschädigung handele es sich um eine Art Miete.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogen Verwaltungsakten verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist nach §
144 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 SGG zulässig. Im Streit steht insoweit die teilweise Aufhebung der Leistungsbewilligung für den Zeitraum vom 1. April 2007 bis
zum 31. Juli 2007 in Höhe von 365,00 EUR monatlich, so dass die erforderliche Beschwerdesumme von mehr als 750,00 EUR deutlich
erreicht und überschritten wird.
Das SG hat den Aufhebungsbescheid vom 27. Februar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2007 im Ergebnis
zu Unrecht aufgehoben.
Die Rechtsgrundlage für den Aufhebungsbescheid ergibt sich aus § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X). Danach kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen
der Absätze 2 bis 4 der Norm ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden.
Die von der ARGE teilweise zurückgenommene Leistungsbewilligung vom 5. Februar 2007 war rechtswidrig, weil dem Kläger im Ergebnis
von Anfang an zu hohe Leistungen für Unterkunft und Heizung bewilligt worden waren, insbesondere weil die ARGE zu Unrecht
davon ausgegangen war, im Monat würden von Kläger an seine von ihm getrennt lebende Ehefrau monatlich 365,00 EUR als Nutzungsentschädigung
gezahlt und diese Beträge seien als Aufwendungen für die Unterkunft im Sinne des § 22 SGB II zu berücksichtigen.
Der Rechtswidrigkeit steht nicht entgegen, dass mit dem Bescheid vom 5. Februar 2007 nur eine vorläufige Leistungsbewilligung
erfolgt war. Aus der Begründung für die Vorläufigkeit in der Anlage zum Bescheid, auf die im Bescheid Bezug genommen wurde,
wurde für den Kläger hinreichend klar, dass die ARGE im Hinblick darauf, dass die Einkünfte aus dem von ihm betriebenen Gewerbe
nicht bekannt waren, die Leistungshöhe endgültig noch nicht festsetzen wollte. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Leistungsbewilligung
nach §
328 Abs.
1 Nr.
3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (
SGB III) lagen vor. Nach der vom Kläger vorgelegen vorläufigen Gewinnermittlung für das Jahr 2006 war mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
von einem Anspruch des Klägers auf Alg II auszugehen. Im Hinblick darauf, dass die Einkünfte des Klägers aus seinem Gewerbebetrieb
für den streitigen Zeitraum nicht feststanden, war eine endgültige Leistungsbewilligung noch nicht möglich und erforderte
voraussichtlich noch längere Zeit. Der Kläger hatte den Umstand, dass er für das laufende Jahr noch keine endgültige Gewinnermittlung
und keine Steuerbescheid vorlegen konnte, auch nicht zu vertreten. Die ARGE war aber bei der Festsetzung der vorläufigen Leistungshöhe
von falschen Voraussetzungen ausgegangen, die im Ergebnis zu einer rechtswidrig zu hohen Leistungsgewährung führten. Zwar
ist im Falle einer endgültigen Leistungsbewilligung die Anwendung der §§ 44 ff. SGB X ausgeschlossen und eine Rückabwicklung richtet sich ausschließlich nach §
42 Abs.
2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil (
SGB I) bzw. nach §
328 Abs.
3 SGB III (BSG, Urteil vom 1. Juli 2010 - B 11 AL 19/09 R - hier zitiert nach juris - Rn. 18f.). Dies gilt aber nicht, wenn die vorläufige Leistungsbewilligung von Anfang an rechtswidrig
nicht bezogen auf die Vorläufigkeit sondern auf die Leistungshöhe war und deshalb eine teilweise Aufhebung ohne endgültige
Leistungsbewilligung erfolgen soll. Bei Erkenntnissen über die die anfängliche Rechtswidrigkeit der vorläufigen Bewilligung
begründenden Tatsachen findet § 45 SGB X Anwendung (Düe in Brand, Kommentar zum
SGB III, 6. Auflage, §
328 Rn. 10). Die Leistungsbewilligung war hier schon deshalb rechtswidrig, weil die ARGE davon ausging, der Kläger zahle seiner
Ehefrau eine monatliche Nutzungsentschädigung von 365,00 EUR. Tatsächlich hatte der Kläger aber mit seiner Ehefrau schon Mitte
des Jahres 2006 vereinbart, dass nur monatlich 234,00 EUR zu zahlen seien und Zahlungen nachweislich auch nur für die Zeit
bis einschließlich September 2006 geleistet. Unabhängig davon sind die vom Kläger an seine getrennt lebende Ehefrau gezahlten
bzw. dieser geschuldeten Nutzungsentschädigungen nach Auffassung des Senats nicht als Kosten der Unterkunft im Sinne des §
22 SGB II zu berücksichtigen. Das Bundessozialgericht hat die Berücksichtigungsfähigkeit als Unterkunftskosten bisher offen gelassen
(BSG, Urteil vom 22.8.2012 - B 14 AS 1/12 R - zitiert nach juris - Rn. 20 f.). Der Senat hält die vom SG vorgenommene rechtliche Beurteilung für zutreffend, dass es sich nicht um Unterkunftsaufwendungen handelt. Dabei kann es
dahin stehen, ob der Anspruch der getrennt lebenden Ehefrau auf die Nutzungsentschädigung aus §
1361b BGB oder aus §
745 BGB abzuleiten ist. Soweit ersichtlich ist es in der zivilrechtlichen Rechtsprechung mittlerweile anerkannt, dass §
1361b BGB auch für die Fälle des freiwilligen Auszuges eines Ehegatten, der dem anderen die Ehewohnung freiwillig zu Nutzung überlässt,
Anwendung findet. Grundsätzlich kann sich ein solcher Anspruch auch aus §
745 Abs.
2 BGB ergeben, wenn die Ehewohnung den Ehepartnern gemeinsam gehört. §
1361b BGB ist aber die speziellere Vorschrift (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Mai 2012 - 4 UF 14/12 - zitiert nach juris - Rn. 20). Nach §
1361b Abs.
3 Satz 2
BGB kann der andere Ehegatte von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung der Ehewohnung verlangen,
soweit dies der Billigkeit entspricht. Zweck der Vorschrift ist die Entschädigung des weichenden Ehegatten für den Verlust
des bis zur rechtskräftigen Scheidung bestehenden Besitzrechts an der Wohnung (Palandt, Bürgerl. Gesetzbuch, 72. Aufl., §
1361b Rdnr. 19 mit weiteren Nachweisen). Insofern wird die Nutzungsentschädigung nicht von dem in der Wohnung verbleibenden
Ehegatten für die Nutzung der Wohnung durch ihn gezahlt oder als Kompensation für die Nichtnutzung durch den ausgezogenen
Ehegatten. Dies spricht dafür, dass es sich bei der Nutzungsentschädigung nicht um Aufwendungen im Sinne des § 22 SGB II handelt. Gegen eine Qualifizierung als Aufwendung im Sinne des § 22 SGB II spricht auch, dass die Vergütung von dem nutzungsberechtigen Ehegatten nur verlangt werden kann, soweit dies der Billigkeit
entspricht. Sofern der in der Wohnung verbliebene Ehegatte zur Zahlung der Nutzungsentschädigung leistungsunfähig ist, entfällt
der Anspruch (Palandt, aaO., § 1361b Rdnr. 21 mit weiteren Nachweisen). Insofern wird in der Regel kein Anspruch auf Zahlung
einer Nutzungsentschädigung gegenüber einem hilfebedürftigen Ehegatten durchsetzbar sein. Dies spricht dafür, den Anspruch
schon von vornherein nicht als übernahmefähige Aufwendung für die Unterkunft anzusehen.
Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Rücknahme der Leistungsbewilligung nach § 45 SGB X liegen vor.
Zum einen liegt der Tatbestand des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X vor, der ein Berufen des Klägers auf Vertrauen hier zumindest zum Teil ausschließt. Denn der Kläger hatte der ARGE nicht
mitgeteilt, dass die Höhe der Nutzungsentschädigung im Einvernehmen mit seiner Frau reduziert worden war. Es war für ihn auch
ohne weiteres erkennbar, dass die Höhe von Aufwendungen, die er im Rahmen des § 22 SGB II berücksichtigt wissen wollte, für die ARGE von Bedeutung war. Zumindest teilweise kann sich der Kläger deshalb nicht auf
Vertrauensschutz berufen. Weil die Aufhebung mit dem Bescheid vom 27. Februar 2007 für die Zeit ab dem 1. April 2007 nur mit
Wirkung für die Zukunft erfolgt ist, ist aber auch sonst kein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers betroffen. Der Kläger war
die Verpflichtung zur Zahlung der Nutzungsentschädigung an seine Frau unabhängig von der Leistungsbewilligung durch die ARGE
schon vorher eingegangen bzw. war zur Zahlung verurteilt worden. Ein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der rechtswidrigen
Leistungsbewilligung ist nicht erkennbar. Soweit die rechtswidrige Leistungsbewilligung nicht schon aufgrund von § 40 Abs. 1 Nr. 1 SGB II in Verbindung mit §
330 Abs.
2 SGB III ohne Ausübung von Ermessen aufzuheben war, sind die Ermessenserwägungen der ARGE nicht zu beanstanden. Einzelfallbezogenen
Besonderheiten, die zum Absehen von einer Aufhebung für die Zukunft führen könnten hat der Kläger weder vorgetragen noch sind
solche ersichtlich. Im Ergebnis führt auch der Umstand, dass die ARGE den Kläger vor dem Erlass des Rücknahmebescheides vom
27. Februar 2007 nicht gesondert nach § 24 SGB X angehört hat, nicht zu einer Rechtswidrigkeit des Rücknahmebescheides. Die ARGE hat im Rücknahmebescheid alle für die teilweise
Aufhebung der Leistungsbewilligung aus ihrer Sicht relevanten Gesichtspunkte genannt. Der Kläger hatte somit die Möglichkeit,
sich im Widerspruchsverfahren zu äußern. Im diesem Stadium des Verfahrens war auch keine formelle Nachholung der Anhörung
erforderlich. Es reichte aus, dass der Kläger die maßgeblichen Gründe für die Aufhebung erkennen und sich dazu ausreichend
vor der abschließenden Entscheidung im Widerspruchsverfahren äußern konnte.
Die nunmehr im Wege der Anschlussberufung erhobene Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat im Ergebnis keinen
Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung als ihm bewilligt worden sind. Der Kläger hat schon im Klageverfahren
den Streitgegenstand auf die Gewährung höherer Leistungen für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 SGB II begrenzt. Insoweit hat er eine wirksame Begrenzung des Streitgegenstands auf einen abgrenzbaren Verfügungssatz der angegriffenen
Verwaltungsentscheidungen, nämlich den Verfügungssatz zu den Leistungen für Unterkunft und Heizung vorgenommen. Die Höhe der
Regelleistungen sowie eine etwaige Anrechnung von Einkommen sind dann nicht Gegenstand des Rechtsstreits (vgl. zur Zulässigkeit
einer solchen Begrenzung des Streitgegenstandes etwa Bundesozialgericht (BSG), Urteil vom 6. April 2011 - B 4 AS 119/10 R - hier zitiert nach juris - Rn. 32 mit weiteren Nachweisen).
Das Begehren des Klägers ist dahin auszulegen, dass er höhere vorläufige Leistungen für den Zeitraum vom 1. Februar 2007 bis
zum 31. Juli 2007 begehrt. Soweit in dem von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26. September 2013
gestellten Antrag auch der Bescheid vom 22. April 2008 erwähnt wird, beruht dies auf einem Irrtum. Mit diesem Bescheid hat
die ARGE Aufwendungen übernommen, die in einem anderen Zeitraum angefallen sind (Kosten für die Entleerung der Fäkaliengrube
im Februar 2008). Durch den ebenfalls im Antrag erwähnten Bescheid vom 12. Februar 2008 wird der Kläger nicht beschwert. Mit
diesem übernahm die ARGE gesondert in voller Höhe die Kosten für die Anschaffung einer neuen Hausnummer. Diese Bescheide sind
auch bestandkräftig geworden.
Die ARGE hat dem Kläger für den streitigen Zeitraum wie oben ausgeführt mit Bescheid vom 5. Februar 2007 hinreichend deutlich
vorläufige Leistungen nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II in der Fassung durch das Freibetragsneuregelungsgesetz vom 14. August 2005 (BGBl. I, S. 2407) in Verbindung mit §
328 SGB III bewilligt. Auch die nachfolgenden Änderungsbescheide sind als vorläufige ergangen. Gegen die vorläufige Leistungsbewilligung
hat sich der Kläger nicht gewandt.
Statthafte Klageart für das Begehren des Klägers auf Gewährung höherer vorläufiger Leistungen ist die kombinierte Anfechtungs-
und Verpflichtungsklage in der Form der Bescheidungsklage, da der Verwaltung hinsichtlich der Höhe der Leistungen bei der
vorläufigen Leistungsbewilligung ein - wenn auch eng begrenzter - Ermessensspielraum verbleibt (BSG, Urteil vom 6. April 2011 - B 4 AS 119/10 R - hier zitiert nach juris - Rn. 33). Dahingehend ist der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 26.
September 2013 gestellte Antrag auszulegen. Der Kläger hat zwar nicht ausdrücklich eine Neubescheidung begehrt, aber auch
keinen bezifferten Leistungsantrag gestellt. In der Sache geht es ihm darum, dass der nunmehr zuständige Beklagte verpflichtet
wird, im Rahmen der vorläufigen Leistungsbewilligung für den streitigen Zeitraum höhere Unterkunftskosten zu gewähren und
dabei auch die gegenüber seiner Ehefrau geschuldete Nutzungsentschädigung zu berücksichtigen.
Im Ergebnis hat der Kläger aber keinen höheren Leistungsanspruch auf Grund der Berücksichtigung höherer Aufwendungen für Unterkunft
und Heizung als sie durch die ARGE mit der angefochtenen letzten maßgeblichen Bewilligung vom 28. Februar 2007 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 24. September 2007 berücksichtigt worden sind. Zwar werden mit diesem für die Zeit ab dem 1.
April 2007 wieder geringere Leistungen bewilligt als mit dem Bewilligungsbescheid vom 5. Februar 2007. Darin liegt aber keine
gesonderte Beschwer für den Kläger, weil dies auf den rechtmäßigen Rücknahmebescheid vom 27. Februar 2007 aufbaut. Daraus,
dass dem Kläger die Leistungen nur vorläufig bewilligt worden sind, folgt, dass es bezogen auf den betroffenen Bewilligungsabschnitt
zulässig ist, die vorläufigen Leistungsbeträge für die einzelnen Monate zu saldieren und dann als Gesamtsumme nach §
328 Abs.
3 SGB III auf die für den Bewilligungsabschnitt insgesamt zustehende Leistung anzurechnen (vgl. dazu LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom
28. Februar 2013 - L 5 AS 218/09 - hier zitiert nach juris - Rn. 27f).
Daran, dass der Kläger im streitigen Zeitraum Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II dem Grunde nach hatte, bestehen keine Zweifel. Nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 SGB II in der für den streitigen Zeitraum maßgeblichen Fassung durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende
vom 20. Juli 2006 (BGBl. I 1706) erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige als Arbeitslosengeld II Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung. Leistungsberechtigt sind dabei nach §
7 Abs. 1 SGB II in der hier maßgeblichen Fassung Personen, die (1.) das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet
haben, (2.) erwerbsfähig und (3.) hilfebedürftig sind und (4.) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland
haben. Erwerbsfähig ist nach § 8 Abs. 1 SGB II, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen
Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.
Nach § 9 Abs. 1 SGB II in der für den streitigen Zeitraum maßgeblichen Fassung ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung
in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend
aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht (1.) durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, (2.) aus dem zu berücksichtigenden
Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von
Trägern anderer Sozialleistungen erhält.
Der Kläger war erwerbsfähig, unter- bzw. überschritt die genannten Altersgrenzen nicht und hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt
in der Bundesrepublik Deutschland. Der Kläger war auch hilfebedürftig. Nach den von dem Kläger im Antragsverfahren gemachten
Angaben und vorgelegten Unterlagen war davon auszugehen, dass er aus seinem Gewerbe im streitigen Zeitraum jedenfalls kein
zur Überwindung seiner Hilfebedürftigkeit ausreichendes Einkommen erzielen würde. Zu verwertendes Vermögen war nach den glaubhaften
Angaben des Klägers nicht vorhanden. Selbst wenn das vom Kläger alleine bewohnte Haus mit einer Wohnfläche von 106 qm nicht
mehr unter den Verwertungsschutz nach § 12 Abs. 3 Nr. 4 SGB II fallen sollte, war hier mit einer Verwertung des hälftiges Eigentumsanteils des Klägers innerhalb eines Zeitraums von sechs
Monaten nicht zu rechnen, zudem er hierzu auch von der ARGE nicht aufgefordert worden war.
Der Kläger hatte grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass der Leistungsträger auch im Rahmen vorschussweisen Leistungsgewährung
bzw. der vorläufigen Leitungsbewilligung nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II in Verbindung mit § 328 Abs.1 SGB II die tatsächlichen Aufwendung für Unterkunft und Heizung im Sinne von § 22 Abs. 1 SGB II in der hier maßgeblichen Fassung berücksichtigte. Bei der vorläufigen Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
hat der Leistungsträger bezüglich der Höhe der Bewilligung nur einen sehr eng begrenzten Spielraum. Der Leistungsträger hat
zunächst die Höhe der Leistungen ohne das zu berücksichtigende Einkommen auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen.
Erst im Hinblick auf die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens, das sodann die zuvor ermittelte Leistungshöhe senkt, ist
das Vorhandensein einen Ermessensspielraums denkbar (BSG, Urteil vom 6. April 2011 - B 4 AS 119/10 R - hier zitiert nach juris - Rn. 34). Eine Begrenzung der tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung auf einen
angemessenen Umfang kam im streitigen Zeitraum nicht in Betracht. Denn der Leistungsträger hatte den Kläger nicht darüber
informiert, dass er die tatsächlichen Aufwendungen für unangemessen hielt und deshalb von einer Verpflichtung des Klägers
zur Kostensenkung ausging. Auch unangemessene Aufwendungen wären deshalb wegen einer subjektiven Unmöglichkeit der Kostensenkung
im streitigen Zeitraum nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Satz 3 SGB II zu übernehmen gewesen.
Nach Auffassung des Senats sind im streitigen Zeitraum nach den vom Kläger gemachten insoweit glaubhaften und belegten Angaben
als Aufwendung für die Unterkunft maximal zu berücksichtigen:
1. Für Februar 2007: 575,01 EUR für Heizöl, 516,26 EUR für eine Heizungsreparatur, 16,39 EUR Abfallgebühr, 23,00 EUR Grundsteuer
B und 17,38 EUR Heizungsstromkosten.
2. Für März 2007: 126,60 EUR Kreditzinsen, 30,00 EUR für Trinkwasser, 17,38 EUR für Strom für die Heizung.
3. Für April 2007: 23,00 EUR für Abwasser und 17,38 EUR für Heizungsstrom
4. Für Mai 2007: 16,39 EUR Abfallgebühr, 30,00 EUR für Trinkwasser, 23,00 EUR Grundsteuer B, 17,38 EUR für Heizungsstrom.
5. Für Juni 2007: 17,58 EUR für Heizungsstrom,
6. Für Juli 2007: 30,00 EUR für Trinkwasser und 17,58 EUR für Heizungsstrom.
Kosten für Strom, der für den Betrieb der Heizungsanlage notwendig ist, ist grundsätzlich bei den Heizkosten einzustellen.
Sofern kein separater Zähler oder Zwischenzähler existiert, kommt eine Schätzung des Heizkostenanteils in Betracht (BSG, Urteil vom 7. Juli 2011 - B 14 AS 51/10 R - hier zitiert nach juris - Rn. 15 f.). Der Senat hat keine Bedenken, hier die plausiblen Angaben des Klägers heranzuziehen.
Dabei geht der Senat davon aus, dass die genannte Aufwendungen insgesamt als Aufwendungen des Klägers im Rahmen des § 22 Abs. 1 SGB II zu berücksichtigen sind, ohne dass es darauf ankommt, ob der Kläger etwa im Hinblick auf die zu zahlenden Darlehenszinsen
gegenüber dem Kreditinstitut gemeinsam mit seiner Frau als Gesamtschuldner haftete. Denn die Kosten waren untrennbar mit der
Nutzung der Unterkunft verbunden, die im streitigen Zeitraum alleine vom Kläger genutzt wurde. Der Kläger hat auch glaubhaft
versichert, dass seine damalige Ehefrau keine die Höhe der Aufwendungen mindernden Zahlungen geleistet hat.
Insgesamt sind im streitigen Zeitraum somit Aufwendungen in Höhe von maximal 1.514,33 EUR zu berücksichtigen. Weitere zu berücksichtigende
Aufwendungen sind nicht erkennbar. Bezüglich der Nichtberücksichtigung der vom Kläger seiner Ehefrau geschuldeten Nutzungsentschädigung
kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Dem Kläger sind mit dem Änderungsbescheid vom 21. März 2007 insgesamt als
vorläufige Leistungen für Unterkunft und Heizung insgesamt 2.451,41 bewilligt worden. Dabei ist es nach Auffassung des Senats
im Rahmen der vorläufigen Leistungsbewilligung unschädlich, wenn bei schwankender Höhe der Aufwendungen und der Leistungen
in verschiedenen Monaten mehr bewilligt wurde, als Aufwendungen anfielen und in anderen Monaten weniger. Im Falle einer zunächst
vorläufigen und dann endgültigen Leistungsbewilligung richtet sich die Rückabwicklung nach §
328 Abs.
3 SGB III. Diese Vorschrift ist im Ergebnis mit der Regelung im §
42 Abs.
2 SGB I vergleichbar. Die (für den gesamten betroffenen Bewilligungsabschnitt) aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachten Leistungen
sind auf die zustehende Leistung anzurechnen und soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder
nur in geringerer Höhe zuerkannt wird, sind aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten (§
328 Abs.
3 Satz 1 und Satz 2 Erster Halbsatz
SGB III). Deshalb besteht bei einem bereits in der Vergangenheit liegenden Bewilligungszeitraum, für den bisher nur eine vorläufige
Leistungsbewilligung erfolgt ist, kein Bedürfnis, diese vorläufige Leistungen bezogen auf die Bewilligung für die einzelnen
Monate des Bewilligungsabschnittes zu korrigierten, wenn für den Bewilligungsabschnitt insgesamt bedarfsdeckende Leistungen
bewilligt worden sind. Insofern scheidet auch hier eine Verpflichtung des Beklagten zur weitergehenden vorläufigen Leistungsbewilligung
nach Auffassung des Senats unter allen rechtlichen Gesichtspunkten aus.
Die Kostenentscheidung folgt aus §
193 SGG.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Frage der Anerkennung der Nutzungsentschädigung für den ausgezogenen Ehegatten als Unterkunftsaufwendung
noch ungeklärt ist und dieser auch grundsätzliche Bedeutung zukommt.