Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben gemäß § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Sie ist aus statthaft gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG. Der Wert des Beschwerdegegenstands übersteigt 750 EUR. Denn die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung eines Betrags von 1.080 EUR.

Die Berufung ist unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die (Teil-) Rückforderung des EGZ durch den Beklagten mit dem angegriffenen Bescheid vom 16. August 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2011 ist rechtmäßig. Denn der Beklagte hat Anspruch auf anteilige Rückerstattung des für die AN im Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 31. Dezember 2010 gezahlten Eingliederungszuschusses in Höhe von 2.160 EUR (3 Monate zu je 720 EUR).

Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Der Beklagte war sowohl für die Bewilligung des EGZ als auch für die Entscheidung seine Rückzahlung zuständig. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II sowohl in der bis zum 31. März 2011 als auch in der ab dem 1. April 2011 geltenden Fassung kann die Agentur für Arbeit zur Eingliederung Leistungsberechtigter in Arbeit die im Fünften Kapitel des SGB III geregelten Leistungen, u.a. die Bewilligung eines EGZ nach § 217 SGB III zur Eingliederung von Arbeitnehmern mit Vermittlungshemmnissen an Arbeitgeber, erbringen. Dazu gehört auch die Entscheidung über einen Förderungsausschluss oder die Rückzahlung gemäß § 221 SGB III. Der Beklagte als zugelassener kommunaler Träger im Sinne von § 6a SGB II nimmt anstelle der Agentur für Arbeit als Träger der Leistungen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II die der Bundesagentur für Arbeit obliegenden Aufgaben war (§ 6a Abs.1 Satz 1 SGB II). Die Klägerin ist zudem vor Erlass des angegriffenen Bescheides ordnungsgemäß angehört worden (§ 24 SGB X).

Der angegriffene Bescheid ist in der Fassung, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat, auch materiell rechtmäßig. Denn der Umstand, dass der Beklagte im Ausgangsbescheid seine Aufhebungsentscheidung zunächst fehlerhaft auf § 47 SGB X gestützt hat, ist nicht klagebegründend. Zunächst hat er im Widerspruchsbescheid die zutreffende Ermächtigungsgrundlage des § 221 Abs. 2 Satz 1 SGB III herangezogen, die eine Sondervorschrift zu den §§ 45ff. SGB X ist. Weil diese jedoch auf dasselbe Ziel, die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, gerichtet sind, ist das Auswechseln der Rechtgrundlage grundsätzlich zulässig (vgl. dazu bereits BSG, Urteil vom 21. Juni 2011, Az.: B 4 AS 21/10 R, juris RN 34 mit weiteren Nachweisen). Denn das sog. "Nachschieben von Gründen" (richtigerweise: Stützen der Entscheidung auf eine andere Rechtgrundlage) ist zulässig, soweit der Verwaltungsakt dadurch nicht in seinem Regelungsumfang oder in seinem Wesensgehalt verändert oder die Rechtverteidigung des Betroffenen in nicht zulässiger Weise beeinträchtigt oder erschwert wird (vgl. BSG, Urteil vom 21. Juni 2011, Az.: B 4 AS 22/10 R, juris RN 26). Zwar ist der rechtliche Maßstab für eine Aufhebungsentscheidung nach § 47 SGB X ein anderer, weil sie eine Ermessensentscheidung erfordert, der es nach der hier einschlägigen Spezialermächtigung in § 221 Abs. 2 SGB III nicht bedarf. Denn bei der teilweisen Rückforderung des EGZ gemäß § 221 Abs. 2 Satz 1 SGB III handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Die zutreffende Rechtsgrundlage stellt geringere Anforderungen an die Aufhebungsentscheidung, was unproblematisch ist.

Nach § 221 Abs. 2 Satz 1 SGB III ist ein EGZ teilweise zurückzuzahlen, wenn das Beschäftigungsverhältnis während des Förderungszeitraums oder einer Nachbeschäftigungszeit beendet wird. Die gilt nach § 221 Abs. 2 Satz 2 SGB III nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus Gründen, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, zu kündigen (Nr. 1), eine Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen, berechtigt war (Nr. 2), die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das Bestreben des Arbeitnehmers erfolgt, ohne dass der Arbeitgeber den Grund hierfür zu vertreten hat (Nr. 3), der Arbeitnehmer des Mindestalter für den Bezug der gesetzlichen Altersrente erreicht hat (Nr. 4) oder der EGZ für die Einstellung eines besonders betroffenen schwerbehinderten Menschen geleistet wird (Nr. 5). Die Rückzahlung ist auf die Hälfte des Förderungsbetrags beschränkt und darf den in den letzten zwölf Monaten vor Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses geleisteten Förderungsbetrag nicht überschreiten.

Der Rückforderungsanspruch wird zeitlich durch den Förderungszeitraum und die Nachbeschäftigungszeit begrenzt. Die Klägerin hat das Arbeitsverhältnis mit der AN während des noch bis zum 31. Januar 2011 laufenden Förderungszeitraums zum 15. Januar 2011 beendet.

Die Klägerin ist zur teilweisen Rückzahlung des EGZ verpflichtet, da ein Ausschlusstatbestand nach § 221 Abs. 2 Satz 2 SGB III nicht vorliegt. Von den gesetzlich geregelten Ausnahmen von der Rückzahlungspflicht kommt vorliegend nur die Nr. 1 in Betracht. Danach ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber zur Kündigung aus Gründen, die der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, berechtigt war. Die Vorschrift knüpft ihrem Wortlaut nach an die sozial gerechtfertigte Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG an. Danach ist eine personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die aus der Formulierung von § 221 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 SGB III ersichtliche enge Anknüpfung spricht dafür, die im Arbeitsrecht zu den genannten Kündigungsgründen entwickelten Kriterien auch bei Anwendung und Auslegung der Kündigungsgründe nach § 221 Abs. 2 Satz 2 SGB III heranzuziehen (vgl. Brandts in: Niesel, SGB III, 3. Auflage 2005, § 221 RN 15; Winkler in: Gagel, SGB II/SGB III, Losebl. Stand 7/10, § 221 SGB III RN 8). Argumente dagegen sind nicht ersichtlich (BSG, Beschluss vom 25. Januar 2012, Az.: B 14 AS 111/11 B, juris RN 9).

Die von der Klägerin geltend gemachten, letztlich personen- und verhaltensbedingten Gründe rechtfertigen die Kündigung nicht. Soweit sie vorbringt, die AN habe sich geweigert, im Außendienst tätig zu werden, ergibt sich daraus kein Kündigungsgrund. Zunächst ist der Vortrag unsubstantiiert, weil nicht konkret dargelegt wurde, wann die AN welchen Arbeitsauftrag abgelehnt hat. Zudem hat die Klägerin ihre Behauptungen nicht bewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch das SG, das die AN als Zeugin vernommen hat, konnte eine Weigerung der Klägerin, ihr aufgetragene Arbeitsaufgaben zu erfüllen, nicht festgestellt werden. Da die Klägerin im Berufungsverfahren weder den Verlauf der Beweisaufnahme noch die Beweiswürdigung beanstandet hat, war im Berufungsverfahren keine Wiederholung derselben geboten.

Unabhängig davon stellte auch die Weigerung der AN, im Außendienst tätig zu sein, keinen Kündigungsgrund dar. Denn es kann bereits nicht festgestellt werden, dass eine Tätigkeit im Außendienst zu den arbeitsvertraglich geschuldeten Aufgaben gehörte. Die AN war nach dem Arbeitsvertrag als Bürokraft eingestellt worden. Tätigkeiten im Außendienst oder an wechselnden Einsatzorten sind im Arbeitsvertrag nicht geregelt. Mündliche Änderungen oder Zusatzvereinbarungen sind unwirksam, weil der Arbeitsvertrag ein sog. qualifiziertes Schriftformerfordernis enthält. Danach bedarf seine Aufhebung, Änderung und Ergänzung der Schriftform. Mithin hätte auch eine Änderung oder Erweiterung der Arbeitsaufgaben schriftlich vereinbart werden müssen, was nicht erfolgt ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist zur Beurteilung des Vorliegens eines Kündigungsgrunds ihre Begründung zum Förderantrag nicht erheblich. Selbst wenn den Angaben eine (geplante) Außendiensttätigkeit zu entnehmen wäre, konnte dies nicht dazu führen, dass die AN arbeitsvertraglich eine Außendiensttätigkeit schuldete. Eine solche Arbeitsverpflichtung lässt sich auch nicht aus den allgemeinen Bedingungen des Arbeitsvertrags herleiten, nach denen die AN im Bedarfsfall mit einer Versetzung in einen anderen Verantwortungsbereich oder mit der Zuweisung einer anderen zumutbaren Tätigkeit einverstanden sein musste. Diese Regelung beinhaltet keine Zustimmung zu einem generellen Einsatz an einem anderen oder wechselnden Einsatzorten. Insoweit wird auf die Ausführungen im Urteil des SG ergänzend Bezug genommen.

Im Übrigen ist eine vorherige Abmahnung, die Voraussetzung einer gerechtfertigten verhaltensbedingten Kündigung ist, unstreitig nicht erfolgt, sodass selbst bei Annahme eines schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens durch eine Weigerung der AN, Außendiensttätigkeit zu leisten, kein Kündigungsgrund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG vorläge.

Gründe für eine personenbedingte Kündigung liegen ebenfalls nicht vor. Mit der Befugnis zur personenbedingten Kündigung soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet werden, ein Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der AN nicht (mehr) die erforderliche Eignung oder Fähigkeit besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die Erreichung des Vertragszwecks muss durch den in der Sphäre des AN liegenden Umstand nicht nur vorübergehend, zumindest teilweise unmöglich sein (vgl. BAG, Urteil vom 28. Januar 2010, Az.: 2 AZR 764/08, juris, RN 12). Ein Eignungsmangel liegt vor, wenn der AN dauerhaft nicht in der Lage ist, die Leistung eines vergleichbaren durchschnittlichen Arbeitnehmers zu erbringen (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 29. Februar 1996, Az.: 4 Sa 2089/95, juris). Insoweit ist im Rahmen der Prüfung von § 221 Abs. 2 Nr. 1 SGB III zu beachten, dass ein mit der AN vergleichbarer durchschnittlicher Arbeitnehmer nicht ein Arbeitnehmer ohne gesundheitliche Leistungseinschränkungen mit voller Leistungsfähigkeit ist, sondern ein Arbeitnehmer mit Vermittlungshemmnissen. Von vornherein ist eine Kündigung wegen verminderter Leistungsfähigkeit nur zulässig bei einer Veränderung im Sinne einer Reduzierung des Leistungsvermögens, nicht hingegen dann, wenn - wie hier - von vornherein ein leistungsschwächerer Arbeitnehmer eingestellt wird (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. Oktober 2011, Az.: L 6 AS 741/11, juris, RN 24). Denn der EGZ gemäß § 217 SGB III wird gerade zur Eingliederung von Arbeitnehmern mit Vermittlungshemmnissen bewilligt. Dabei handelt es sich um Umstände, die in der Person des Arbeitnehmers liegen und die seine Vermittlung auf dem allgemeinem Arbeitsmarkt erschweren. Durch die Gewährung der Subvention sollen Leistungsdefizite für den Arbeitgeber kompensiert werden (vgl. zum Vorstehenden: LSG Sachsen-Anhalt, 5. Senat, Urteil vom 11. Mai 2011, Az.: L 5 AS 62/08, juris RN 48). Es muss daher eine Minderleistung in einem gravierenden Umfang vorliegen, der sich in Ansehung der berechtigten (reduzierten) Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers zum Verhältnis von Leistung und Gegenleistung als unzumutbare Abweichung darstellt. Beruft sich ein Arbeitgeber auf eine qualitative Minderleistung, muss er konkret zur Fehlerzahl, Art und Schwere sowie Folgen der fehlerhaften Leistung vortragen (vgl. BAG, Urteil vom 17. Januar 2008, Az.: 2 AZR 536/06, juris RN 22).

Insoweit fehlt es an einem konkreten, substantiierten und in sich schlüssigen Vortrag der Klägerin. Diese hatte anfänglich (Schreiben des Lohnabrechnungsbüros vom 1. März 2011) das Arbeitstempo der AN bemängelt und ausgeführt, sie sei den Anforderungen des Arbeitgebers und ihren Aufgaben im Kundenverkehr nicht gewachsen gewesen. Eine weitergehende Präzisierung oder Substantiierung dieses Vortrags bzw. der damit geltend gemachten Minderleistung ist nicht erfolgt. Vielmehr hat die Klägerin im Widerspruchsverfahren - davon abweichend - vorgetragen, die AN habe den ihr angetragenen Außendienst nicht wahrgenommen. Da sie keine neuen Aufträge akquiriert habe, sei sie wirtschaftlich nicht tragbar gewesen. Diesen Begründungsansatz hat die Klägerin im Klageverfahren vertieft bzw. gesteigert und angeführt, die AN habe die aufgetragenen Arbeiten im Außendienst verweigert. Im Erörterungstermin hat der Mitinhaber der Klägerin ausgeführt, die AN habe die ihr zugewiesenen Büroarbeiten nicht angemessen bearbeiten können. Sie sie mit ihren Aufgaben, dem Schreiben von Rechnungen, dem "Einsortieren des Rechnungseingangs" sowie dem Verteilen Visitenkarten und Werbegeschenken, insgesamt überfordert gewesen.

Mangels hinreichender Konkretisierung ergibt sich kein schlüssiges Bild der Anforderungen an die AN und der Minderleistung. Die Art der Minderleistung (Qualität oder Quantität) ist nicht ersichtlich. Tendenziell legen die Ausführungen nahe, die AN habe die vorgegebenen Arbeitsmengen nicht geschafft. Indes ließ sich im erstinstanzlichen Verfahren insoweit weder eine qualitative noch eine quantitative Minderleistung feststellen. Insoweit hat die AN - unbestritten - dargelegt, meist seien nur acht bis zehn Rechnung zu schreiben gewesen, danach habe sie sich mit Reinigungsarbeiten beschäftigt oder Einkäufe für den Betrieb erledigt. Sie habe nicht gewusst, was noch von ihr erwartet worden sei. Dass die AN (unzumutbar) zu viel Zeit einzelne Arbeitsaufgaben benötigte, ist nicht ersichtlich. Das SG hat im angegriffenen Urteil zu Recht darauf verwiesen, dass die Klägerin selbst in ihrer Begründung zum Antrag auf EGZ einen längeren Zeitraum der Einarbeitung und Qualifizierung für erforderlich gehalten hat. Erforderlich sei eine "überdimensionale" Einarbeitungszeit, damit die AN mit der benutzten Computer-Software, den Anforderungen der Buchhaltung und des Steuerberaters und den vertriebenen Produkten vertraut werde. Im Übrigen wäre Voraussetzung für eine auf Minderleistung gestützte Kündigung eine vorherige Abmahnung gewesen, an der es fehlt.

Personen- oder verhaltensbedingte Gründe lagen daher nicht vor. Eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne von § 221 Abs. 2 Nr. 2 SGB III ist von der Klägerin nicht (ernsthaft) geltend gemacht worden. Die pauschale Angabe, die AN sei wirtschaftlich für den Betrieb nicht tragbar gewesen, weil die keine Aufträge eingeworben habe, ist angesichts der vorstehenden Ausführungen zu den arbeitsvertraglichen Aufgaben unschlüssig. Möglicherweise hatte die Klägerin vor Einstellung der AN und Beantragung der Förderung ihren Personalbedarf und die der AN zuzuweisenden Arbeitsaufgaben nicht hinreichend bedacht.

Nach alledem lagen der Kündigung keine Gründe im Sinne von § 221 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB II zugrunde. Die weiteren Tatbestandalternativen des § 221 Abs. 2 Satz 2 SGB III kommen nicht in Betracht. Daher bleibt es bei der Rückzahlungspflicht nach § 221 Abs. 2 Satz 1 SGB III.

Der Höhe nach ist die Rückzahlung gemäß § 221 Abs. 2 Satz 3 SGB III auf die Hälfte des Förderungsbetrags begrenzt. Vorliegend hat der Beklagte 1.080 EUR, die Hälfte der gezahlten Gesamtförderung (3 Monate zu je 720 EUR), zutreffend zurückgefordert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Satz 1 SGG. Arbeitgeber, die einen EGZ erhalten, gehören zu den gemäß § 183 SGG kostenrechtlich privilegierten Beteiligten (vgl. BSG, Urteil vom 22. September 2004, Az.: B 11 AL 33/03 R, juris).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§160 Abs. 2 SGG).