Der Senat konnte gemäß § 126 SGG nach Lage der Akten entscheiden, denn die Beteiligten haben im Termin am 13. April 2016 hierzu ausdrücklich ihre Zustimmung erteilt.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

Streitgegenstand ist das Urteil des Sozialgerichts Gotha vom 30. April 2013 sowie der Bescheid vom 15. Mai 2008 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 17. Mai 2008 und 3. Juni 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juli 2009 soweit über Ansprüche des Klägers auf Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum 1. Juni 2008 bis 30. November 2008 zu befinden ist. Ansprüche seiner Ehefrau (erstinstanzlich Klägerin zu 2) sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Insofern hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Januar 2014 ausdrücklich klargestellt, dass sich die Berufung ausschließlich gegen den Kläger richtet. Die Ehefrau hat hinsichtlich des ihr gegenüber klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils kein Rechtsmittel eingelegt, so dass das Urteil vom 30. April 2013 ihr gegenüber rechtskräftig geworden ist.

Die Berufung des Beklagten gegen die Verpflichtung zur Leistungsgewährung nach dem SGB II an den Kläger hat, nur hinsichtlich der vom Sozialgericht zugesprochenen Höhe der Leistungen, teilweise Erfolg.

Der Bescheid vom 15. Mai 2008 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 17. Mai 2008 und 3. Juni 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Juli 2009 ist bezogen auf den Kläger rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten. Die Fortzahlung der Leistungen für die Zeit ab 1. Juni 2008 wurde sowohl vom Kläger als auch seiner Ehefrau beantragt. Die vom Beklagten vorgenommene Beschränkung der Leistungsbewilligung auf die Ehefrau stellt sich gegenüber dem Kläger als ablehnende Entscheidung dar. Die Ausführungen des Beklagten im Widerspruchsbescheid zeigen auch, dass die Ablehnungsentscheidung gegenüber dem Kläger bewusst erfolgte, weil er von einem Leistungsausschlusstatbestand ausging. Der Kläger hat aber Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II.

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch sind §§ 19ff i. V. §§ 7 SGB II in der im streitbefangenen Zeitraum geltenden Fassung ab 1. Januar 2008. In Rechtsstreitigkeiten über abgeschlossene Bewilligungsabschnitte ist das zum damaligen Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden (vgl. BSG, Urteil vom 28. Oktober 2014 - B 14 AS 61/13 R, juris). Obgleich die streitgegenständlichen Bescheide auf Grundlage von § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i. V. § 328 Abs. 3 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) wegen der anfänglich ungewissen Höhe des Einkommens der Ehefrau aus selbständiger Tätigkeit vorläufig ergangen sind, liegen nach Ablauf des Bewilligungsabschnittes und aufgrund des zwischenzeitlich nachweislich feststehenden Einkommens der Ehefrau, die Voraussetzungen einer vorläufigen Bewilligung im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr vor. Es besteht daher auch kein Grund für eine gerichtliche Entscheidung über vorläufige Leistungen (vgl. BSG, Urteil vom 19. August 2015 - B 14 AS 13/14 R, juris). Das Berufungsgericht hat somit über die endgültige Höhe der dem Kläger zustehenden Leistungsansprüche nach dem SGB II zu entscheiden.

Grundsicherungsleistungen erhalten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Hilfebedürftige). Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 SGB II erhalten Leistungen auch Personen, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Zur Bedarfsgemeinschaft gehören nach § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte als Partner der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen. Unerheblich ist hierbei, ob der Partner seinerseits erwerbsfähig ist (vgl. Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, Kommentar, 3. Auflage 2013, § 7 Rn. 86).

Unstreitig war der Kläger im hier streitigen Zeitraum dauerhaft voll erwerbsgemindert, so dass er einen eigenen Anspruch aus § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II nicht ableiten kann. Als nicht dauernd getrennt lebender Ehegatte ist er aber der Bedarfsgemeinschaft seiner zu dieser Zeit erwerbsfähigen Ehefrau zugehörig und somit dem Grunde nach leistungsberechtigt im Sinne von § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II.

Nicht erwerbsfähige Angehörige, die - wie hier der Kläger - mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben, erhalten nach § 28 Abs. 1 Satz 1 SGB II (in der vom 1. August 2006 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) Sozialgeld, soweit sie keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Vierten Kapitel des Zwölften Buches haben.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Kläger nicht vom Sozialgeld nach dem SGB II ausgeschlossen. § 28 Abs. 1 Satz 1 SGB II bestimmt, in Ergänzung zu § 5 Abs. 2 Satz 2 SGB II (in der vom 1. August 2006 bis 31. März 2011 geltenden Fassung), wonach Leistungen nach dem Vierten Kapitel des Zwölften Buches gegenüber dem Sozialgeld vorrangig sind, den Nachrang des Sozialgeldes. Der Nachrang kommt jedoch nur zum Tragen, soweit tatsächlich ein Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach den §§ 41-46 SGB XII besteht. Dies setzt voraus, dass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen der §§ 41ff SGB XII gegeben sind (vgl. Knickrehm in Eicher, SGB II, Kommentar, 2. Auflage 2008, § 28 Rn. 14, Altenweger in jurisPK-SGB II, 2. Auflage 2007, § 28 Rn. 23; vgl. BSG, Urteil vom 24. November 2011 - B 14 AS 201/10 R, juris, angedeutet wohl auch in BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 10/06 R, juris, Thüringer Landessozialgericht, Beschluss vom 7. Juli 2005 - L 7 AS 334/05 ER, juris). Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts im Alter und bei dauerhafter Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel des SGB XII erhalten auf Antrag Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert im Sinne § 43 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) sind und bei denen unwahrscheinlich ist, das die volle Erwerbsminderung noch behoben werden kann, soweit sie hilfebedürftig im Sinne der §§ 19, 43 SGB XII sind. Im Fall des Klägers steht aufgrund der Feststellungen des Rentenversicherungsträgers zwar fest, dass er im streitigen Zeitraum dauerhaft voll erwerbsgemindert war und damit dem Grunde nach anspruchsberechtigt nach den §§ 41ff SGB XII ist. Ein Anspruch auf Leitungen der Grundsicherung bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel des SGB XII steht ihm jedoch nicht zu, weil im Besonderen das Renteneinkommen seinen individuellen Bedarf übersteigt und er dadurch nicht hilfebedürftig ist. Da der Kläger somit tatsächlich keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Vierten Kapitel des Zwölften Buches hat, bleibt es bei seiner Berechtigung zum Bezug von Sozialgeld nach dem SGB II.

Die Bedarfsgemeinschaft ist auch hilfebedürftig im Sinne der §§ 7, 9 SGB II a. F., weil sie ihren Lebensunterhalt nicht bzw. nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen und Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Im Besonderen liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte für bisher beim Beklagten nicht angegebene anspruchsausschließende berücksichtigungsfähige Vermögenswerte im Sinne von § 12 SGB II vor. Dass die Ehefrau des Klägers Eigentümerin einer Ferienwohnung in Tschechien ist, hat der Beklagte ausweislich der in der Verwaltungsakte befindlichen Unterlagen (Bl. 347ff) im Jahr 2007 geprüft. Aufgrund seiner Ermittlungen gelangte er zu dem Ergebnis, dass die Ferienwohnung einen Wert von ca. 7.100 Euro hat und damit von den Vermögensfreibeträgen nach § 12 Abs. 2 SGB II a. F. erfasst ist. Insofern erfolgte auch die Leistungsbewilligung mit Ausgangsbescheid vom 15. Mai 2008 in Kenntnis dieses Vermögensgegenstandes vorbehaltslos. Sofern der Beklagte durch Internetrecherchen auf eine Vermietungsanzeige unter namentlicher Benennung der Ehefrau gestoßen ist und hieraus die Vermutung ableitet, diese sei Eigentümerin einer bisher nicht bekannten Immobilie, fehlt es an belastbaren Nachweisen für diese Annahme. Die Ehefrau hat erklärt, es habe sich dabei nur um eine Hilfestellung für die Wohnungseigentümerin gehandelt, die die deutsche Sprache nicht beherrscht. Die in Übersetzung vorgelegten Grundbuchauszüge weisen die Ehefrau auch nicht als Eigentümerin dieser Immobilie aus.

Das Sozialgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass die Bedarfsgemeinschaft Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II hat. Die dem Kläger mit Urteil vom 30. April 2013 zugesprochenen Leistungen sind jedoch zu hoch bemessen.

Der Bedarf der erwerbsfähigen Ehefrau ergibt sich aus §§ 7 Abs. 1 Satz 1, 19 Satz 1, 20 Abs. 3, 22 Abs. 1 SGB II und umfasst eine Regelleistung in Höhe von 312 Euro für Juni 2008 bzw. 316 Euro ab Juli 2008. Hinzu kommen die vom Beklagten zutreffend ermittelten kopfteiligen Unterkunftskosten in Höhe von 159,37 Euro im Juni 2008 bzw. 159,03 Euro ab Juli 2008. Damit errechnet sich ein Gesamtbedarf der Ehefrau im Juni 2008 in Höhe von 471,37 Euro und im Zeitraum Juli bis November 2008 in Höhe von 475,03 Euro monatlich. Der Bedarf des Klägers ergibt sich aus §§ 7 Abs. 3 Nr. 3a, 20 Abs. 3 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 Nr. 4 SGB II, 22 Abs. 1 SGB II. Dies umfasst Sozialgeld in Höhe von 312 Euro für Juni 2008 bzw. 316 Euro ab Juli 2008, einen Mehrbedarf nach § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 in Höhe von 53 Euro im Juni 2008 bzw. 54 Euro ab Juli 2008 (17% der Regelleistung), weil er Inhaber eines Schwerbehindertenausweises nach § 69 Abs. 5 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) ist und ihm das Merkzeichen "G" zuerkannt wurde. Der kopfteilige Unterkunftskostenanteil beläuft sich im Juni 2008 auf 159,37 Euro bzw. ab Juli 2008 auf 159,03 Euro. Damit errechnet sich ein Gesamtbedarf des Klägers in Höhe von 524,37 Euro im Juni 2008 und in Höhe von 529,03 Euro im Zeitraum Juli bis November 2008.

Zutreffend hat der Beklagte eingewandt, dass sich ein Anspruch des Klägers auf einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs. 5 SGB II nicht ergibt. Nach dieser Vorschrift wird ein Mehrbedarf gewährt, wenn aus medizinischen Gründen eine kostenaufwändige Ernährung erforderlich ist. Voraussetzung für die Gewährung des Mehrbedarfs ist, dass eine gesundheitliche Beeinträchtigung vorliegt, die eine Ernährung erfordert, deren Kosten aufwändiger sind, als dies für Personen ohne diese Einschränkung der Fall ist (vgl. BSG, Urteil vom 22. November 2011 - B 4 AS 138/10 R, juris). Ob diese Voraussetzungen vorliegen ist von der Verwaltung und den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit im Wege der Amtsermittlung nach § 20 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) bzw. § 103 SGG aufzuklären. Dabei können die in den am 1. Oktober 2008 neu veröffentlichen Empfehlungen des deutschen Vereins für öffentliche und soziale Fürsorge enthaltenen medizinischen und ernährungswissenschaftlichen Erkenntnisse auch mit den Ergebnissen der Amtsermittlung verglichen werden bzw. in diese Einfließen. Dies gilt auch für Zeiträume, die vor der Veröffentlichung der neuen Empfehlungen am 1. Oktober 2008 liegen (vgl. u. a. BSG, Urteil vom 5. November 2011 - B 4 AS 100/10 R, juris). Die Hausärztin des Klägers, Frau SR I. L., hat mit Bescheinigung vom 2. Mai 2008 bestätigt, dass dieser an Hyperurikämie (Erhöhung der Harnsäure im Blut) erkrankt und aufgrund dessen medizinisch indiziert eine purinreduzierte Kost angezeigt ist. D. h. der Konsum purinreicher Lebensmittel sollte reduziert und purinarme Lebensmittel bevorzugt verzehrt werden. Diese Form der Ernährung bedingt keinen medizinisch begründbaren erhöhten Kostenaufwand, sondern ist - dies weisen auch die Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge vom 1. Oktober 2008 aus - im Rahmen der von der Regelleistung umfassten Vollkost möglich. Entgegen der Annahme des Sozialgerichts kommt die Berücksichtigung auch nicht aus Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes in Betracht. Die Beteiligten haben übereinstimmend vorgetragen, dass der Beklagte einen Mehrbedarfsanspruch für den Kläger nur für andere Leistungszeiträume anerkannt hat. Da die Anspruchsvoraussetzungen für jeden Bewilligungsabschnitt gesondert zu prüfen sind, kann allein aus dem Umstand der Zuerkennung eines Mehrbedarfs für vergangene Zeiträume kein dauerhafter Anspruch für die Zukunft abgeleitet werden. Für den streitigen Zeitraum lagen die medizinischen Voraussetzungen des § 21 Abs. 5 SGB II nicht vor.

Auf den Bedarf ist nach § 11 Abs. 1 SGB II (in der vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) das der Bedarfsgemeinschaft zur Verfügung stehende Einkommen anzurechnen. Dabei gilt nach § 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II a. F. jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, wenn in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Mitteln gedeckt werden kann.

Die Ehefrau des Klägers erzielte nach ihren abschließenden Angaben vom 4. Dezember 2008 im streitigen Zeitraum Gesamteinnahmen von 320 Euro. Dies entspricht einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen von 53,33 Euro, welches unterhalb des Grundfreibetrages nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II a. F. liegt und daher nicht anrechnungsfähig ist. Anhaltspunkte für weiteres Einkommen der Ehefrau sind nicht ersichtlich. Die vom Beklagten diesbezüglich angestellten Vermutungen ergeben keine hinreichenden Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen von Amts wegen.

Als Einkommen des Klägers ist seine Erwerbsminderungsrente in Höhe von 623,87 Euro im Juni 2008 und in Höhe von 628,88 Euro ab Juli 2008 sowie das monatliche Einkommen aus der geringfügigen Beschäftigung beim Hausmeisterservice von monatlich 200 Euro (brutto=netto) zu berücksichtigen. Der Erwerbstätigenfreibetrag bemisst sich jedoch nicht nach den §§ 11, 30 SGB II a. F. Erzielen nichterwerbsfähige Hilfebedürftige, die - wie hier der Kläger - in das Leistungssystem des SGB II einbezogen sind, Erwerbseinkommen, sind die Freibeträge in entsprechender Anwendung von § 82 Abs. 3 SGB XII zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteil vom 24. November 2011 - B 14 AS 201/10 R, juris). Danach ist ein Betrag in Höhe von 30 vom Hundert des Einkommens aus selbständiger oder nichtselbständiger Tätigkeit der Leistungsberechtigten in Abzug zu bringen, höchstens jedoch 50 vom Hundert der Regelbedarfsstufe 1. Ausgehend von dem monatlichen Verdienst von 200 Euro errechnet sich somit ein Erwerbstätigenfreibetrag von 60 Euro monatlich. In entsprechender Anwendung von § 82 Abs. 2 Nr. 3 SGB XII können zudem die vom Kläger geleisteten Beiträge zur vorhandenen Riesterrente in Höhe von 5 Euro monatlich, als (Mindest-) Beitrag zu einer geförderten Altersvorsorge nach § 82 des Einkommenssteuergesetzes in Abzug gebracht werden.

Das Gesamteinkommen der Bedarfsgemeinschaft beläuft sich daher aufgrund des Einkommens des Klägers im Juni 2008 auf 758,87 Euro (623,87 Euro + 200 Euro - 60 Euro - 5 Euro) bzw. im Zeitraum Juli 2008 bis November 2008 auf 763,88 Euro (628,88 Euro + 200 Euro - 60 Euro - 5 Euro). Nach horizontaler Verteilung des Einkommens (§ 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II a. F.) errechnet sich für den Kläger für den Monat Juni 2008 ein Leistungsanspruch in Höhe von 124,74 Euro (524,37 Euro Bedarf abzüglich 399,63 Euro Einkommen) und im Zeitraum Juli 2008 bis November 2008 in Höhe von 126,55 Euro (529,03 Euro Bedarf abzüglich 402,38 Euro Einkommen).

In Anwendung von § 41 Abs. 2 SGB II (in der vom 1. August 2006 bis 31. Juli 2009 geltenden Fassung) ergeben sich nach vorzunehmender Rundung der rechnerisch ermittelten Beträge Leistungsansprüche des Klägers in Höhe von 125 Euro im Juni 2008 und 127 Euro monatlich im Zeitraum Juli 2008 bis November 2008. Diese Leistungen sind dem Kläger auch ungeachtet dessen zuzusprechen und auszuzahlen, dass der Beklagte der Ehefrau aufgrund der von ihm vorgenommenen abweichenden Berechnungsweise (vertikale Berechnungsmethode) höhere Leistungen bewilligt hat, als ihr bei zutreffender Berechnung zustehen würden. Aufgrund des individuellen Charakters der Leistungsansprüche der einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft kommt eine Verrechnung mit den Ansprüchen des Klägers nicht in Betracht (vgl. BSG, Urteil vom 18. Juni 2008 - B 14 AS 55/07 R, juris). Inwieweit der Beklagte berechtigt ist, die Differenz von der Ehefrau nach § 45 SGB X zurückzufordern, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Entscheidung.

Die Berufung des Beklagten konnte daher nur in dem im Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg haben und war im Übrigen zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Sie berücksichtigt, dass der Kläger der Höhe nach teilweise unterlegen ist. Eine Kostenerstattungspflicht des Beklagten auch hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Ehefrau kommt - ungeachtet dessen, dass sie nicht Beteiligte des Berufungsverfahrens ist - nicht in Betracht. Der Beklagte hat ihr zu hohe Leistungen bewilligt, so dass sie durch die angegriffenen Bescheide von Beginn an nicht beschwert war.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 SGG), sind nicht ersichtlich.