Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen wegen Vorliegens einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) in der Zeit von September 2010 bis April 2012 versicherungspflichtig war.

Die Beigeladene betreibt ein 2010 gegründetes Unternehmen zur Planung, Herstellung und zum Vertrieb von vorwiegend robotergestützten Automatisierungslösungen und Komponenten sowie dazu gehörige Service- und Dienstleistungen. Sie wurde im April 2010 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 36.000 EUR gegründet. Zwei Drittel der Geschäftsanteile (24.000 EUR) übernahm zunächst Herr F. S. (S), der auch zum Geschäftsführer bestellt wurde, das restliche Drittel die S. Verwaltungs-GmbH. Am 01.06.2010 veräußerte S an den Kläger Geschäftsanteile in Höhe von 12.000 EUR, so dass nunmehr S, der Kläger und die S. Verwaltungs-GmbH jeweils mit 33,33 % an der Gesellschaft beteiligt waren. Mit Wirkung ab 20.04.2012 ist die S. Verwaltungs-GmbH aus der Gesellschaft ausgeschieden. Seither verfügen S und der Kläger jeweils über 50 % der Geschäftsanteile; sie vereinbarten einen neuen Gesellschaftsvertrag.

§ 10 der Satzung der Beigeladenen vom 16.04.2010 (Anlage zur notariellen Errichtungsurkunde der Beigeladenen; im Folgenden: Satzung) regelt die Geschäftsführung, § 13 der Satzung die Modalitäten der Gesellschafterbeschlüsse. Die Geschäftsführer sind nach § 10 Nr. 1 verpflichtet, die Geschäfte der Gesellschaft in Übereinstimmung mit dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung sowie den Beschlüssen der Gesellschafter zu führen. Gemäß § 10 Nr. 2 der Satzung bedürfen die Geschäftsführer der vorherigen Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen und für alle Geschäfte, welche die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss für zustimmungsbedürftig erklären. § 10 Nr. 3 Buchst. a bis v enthält eine Liste von Geschäften, die über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehen. Gemäß § 10 Nr. 4 der Satzung kann der Katalog des § 10 Nr. 3 mit einer Stimmenmehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen auch einzelnen Geschäftsführern gegenüber erweitert oder beschränkt werden. Gesellschafterbeschlüsse werden nach § 13 Nr. 3 der Satzung mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Gemäß § 13 Nr. 4 werden folgende Beschlüsse der Gesellschafter mit einer Stimmenmehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht zwingend vom Gesetz eine größere Mehrheit gefordert wird:

a) die Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals;

b) die Auflösung der Gesellschaft;

c) die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;

d) die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;

e) die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat;

f) die Beschlüsse gemäß § 10 Nr. 3 und § 10 Nr. 4.

Mit Wirkung ab 06.09.2010 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Ebenfalls am 06.09.2010 schlossen die Beigeladene und der Kläger einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag auf unbestimmte Dauer, der u.a. folgende Regelungen enthält: Der Vertrag ist kündbar, wobei die Gesellschaft nach einer Kündigung, gleich durch welche Vertragspartei, jederzeit befugt ist, den Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung von seiner Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freizustellen (§ 2). Der Geschäftsführer führt die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrags und unter Beachtung der Beschlüsse bzw. Weisungen der Gesellschafterversammlung. Er widmet seine gesamte Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft, regelt seine Arbeitszeit selbstständig und eigenverantwortlich, ohne an bestimmte Dienstzeiten gebunden zu sein, ist jedoch verpflichtet, der Gesellschaft soweit erforderlich jederzeit, auch am Abend sowie an Sonn- und Feiertagen, zur Verfügung zu stehen (§ 1). Für das Jahr 2010 erhält der Kläger ein festes Jahresgehalt von 35.000 EUR. Er hat keinen Anspruch auf Vergütung von Überstunden, Sonntags-, Feiertags- oder sonstiger Mehrarbeit (§ 3). Ihm wird ein Dienstwagen für Geschäftsfahrten und für private Zwecke zur Verfügung gestellt; Reisekosten und sonstige Aufwendungen im Interesse der Gesellschaft werden ihm erstattet (§ 3).

Die Geschäftsführer - der Kläger und S - sind jeweils alleinvertretungsberechtigt und befugt, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen. Ein entsprechender Eintrag ins Handelsregister erfolgte am 05.10.2010.

Der Kläger übernahm am 28.04.2010 eine Bürgschaft für Forderungen der Sparkasse gegen die Beigeladene in Höhe von 60.000 EUR, abgesichert durch eine Grundschuld, die auf einem ihm und seiner Frau gehörenden Grundstück liegt. Er gewährte der Gesellschaft im Juni 2010 ein nicht abgesichertes (Investitions-) Darlehen in Höhe von 40.000 EUR für drei Jahre und im März 2011 ein weiteres Darlehen in Höhe von 6.000 EUR für sechs Monate. Im Februar 2011 vereinbarte er mit den anderen Gesellschaftern eine Stundung seines Gehalts in Höhe von 8400 EUR monatlich für die Zeit von März bis Juni 2011.

Der Kläger ist privat kranken- und pflegeversichert.

Am 15.11.2010 stellte der Kläger einen Statusfeststellungsantrag und gab u.a. an, Gesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu sein, dem Direktionsrecht der Gesellschaft weder bezüglich Zeit noch Ort noch Art der Beschäftigung zu unterliegen und seine Tätigkeit in der Gesellschaft frei bestimmen und gestalten zu können, wobei die Gestaltung der Tätigkeit von den betrieblichen Erfordernissen, insbesondere vom eigenen wirtschaftlichen Interesse zum Wohl und Gedeihen des Unternehmens abhängig sei. Er könne Personal selbstständig einstellen und entlassen. Von seiner Vergütung werde Lohnsteuer entrichtet. Die Verbuchung der Vergütung erfolge als Betriebsausgabe. Das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt werde voraussichtlich die Jahresarbeitsentgeltgrenze (2009: 48.600 EUR) übersteigen.

Nach Hinweis der Beklagten im Anhörungsverfahren darauf, dass beabsichtigt sei, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung zu erlassen, wobei auch berücksichtigt werde, dass der Kläger kraft seines Anteils am Stammkapital (33 %) keinen maßgebenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausübe, wendete der Kläger ein, dass die typischen Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit vorliegen würden. Er trage ein erhebliches unternehmerisches Risiko, arbeite faktisch weisungsungebunden und habe sehr wohl einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, weil der Gesellschaftsvertrag für wichtige Geschäfte eine Dreiviertel-Mehrheit regele.

Mit Bescheiden vom 29.03.2011 gegenüber dem Kläger und gegenüber der Beigeladenen stellte die Beklagte fest, dass die Prüfung des versicherungsrechtlichen Status ergeben habe, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen seit dem 06.09.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. In dem Beschäftigungsverhältnis bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Versicherungspflicht beginne am 06.09.2010. Der Kläger könne, so die Begründung, mit einem Kapitaleinsatz von 33 % und dem daraus resultierenden Stimmrechtsanteil die Geschicke der Firma nicht maßgeblich beeinflussen. Aufgrund mangelnder Vetorechte bzw. Sperrminoritäten könne er keine Entscheidungen verhindern. Angesichts der Zahlung fester Bezüge trage er kein eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnendes Unternehmerrisiko. Er sei zwar indirekt am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, eine Kürzung seiner Bezüge bei schlechter Geschäftslage müsse er jedoch nicht befürchten. Hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsorts und der Ausübung der Tätigkeit sei dem Kläger weitgehende Gestaltungsfreiheit belassen worden. Trotzdem bleibe die Arbeitsleistung fremdbestimmt, da sie sich in eine von der Gesellschafterversammlung vorgegebene Ordnung des Betriebs eingliedere. Allein aus der weisungsfreien Tätigkeit könne nicht auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen werden, da er selbst bei Belassung großer Freiheiten der Überwachung durch die Gesellschafterversammlung unterliege. Dies gelte auch dann, wenn die Gesellschafter von ihrer Überwachungsbefugnis regelmäßig keinen Gebrauch machen würden. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12.07.2011 mit im Wesentlichen gleicher Begründung zurück. Seine Tätigkeit unterliege trotz der Belassung großer Freiheiten der Überwachung durch die Gesellschafter.

Im Hinblick auf eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse im April 2010 stellte die Beklagte mit Bescheid vom 09.08.2012 fest, dass die Tätigkeit des Klägers als geschäftsführender Gesellschafter bei der Beigeladenen seit dem 20.04.2012 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und in dieser Tätigkeit keine Versicherungspflicht als abhängig Beschäftigter in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.

Der Kläger hat am 14.08.2011 Klage zum Sozialgericht München erheben und den Antrag stellen lassen, den Bescheid vom 29.03.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12.07.2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger seit dem 06.09.2010 nicht der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegt. Unter Berücksichtigung der vom Bundessozialgericht (BSG) aufgestellten Grundsätze stehe er nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen. Mit der Feststellung, der Kläger verfüge nicht über eine Sperrminorität und könne nicht sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft verhindern, übersehe die Beklagte die Bedeutung der in § 10 Nr. 3 aufgeführten Geschäfte. Anders als die Beklagte annehme, sei es keineswegs erforderlich, dass der über eine Sperrminorität verfügende Gesellschafter-Geschäftsführer jeden Beschluss der Gesellschafter verhindern oder herbeiführen können müsse. Ausreichend sei es bereits, wenn die Minderheitsrechte es ihm ermöglichen würden, ihm nicht genehme oder ihn belastende Entscheidungen zu verhindern. Dies sei hier ohne Zweifel der Fall. Die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer könne gemäß § 13 Nr. 4 Buchst. d der Satzung nicht ohne seine Zustimmung erfolgen. Des Weiteren bedürften die in § 13 Nr. 4 aufgelisteten Geschäfte einer Mehrheit von 75 % und könnten damit nicht ohne Zustimmung des Klägers geschlossen werden (=Sperrminorität). Damit seien faktisch sämtliche Geschäfte, welche die Gesellschaft betreffen würden, unter den Vorbehalt der Zustimmung des Klägers gestellt. Es liege folglich eine Sperrminorität vor, die nicht nur bei allgemeinen Kompetenzen wie beispielsweise der Festlegung der Unternehmenspolitik greife, was für sich allein nicht ausreichend wäre (BSG vom 24.09.1992, 7 RAr 12/92). Die gesellschaftsvertragliche Gestaltung habe zur Folge, dass der tatsächliche Einfluss des Geschäftsführers sehr viel größer sei als es seinem Gesellschaftsanteil entspreche, was für sich genommen bereits eine abhängige Beschäftigung ausschließe (BSG vom 14.12.1999, B 2 U 48/98 R). Auch bei der Beurteilung des Anstellungsvertrags verkenne die Beklagte die vom BSG zur Unterscheidung von abhängiger und selbstständiger Tätigkeit aufgestellten tragenden Grundsätze. Das Unternehmerrisiko des Klägers finde hier durch die Gewährung zweier Darlehen an die Gesellschaft (46.000 EUR) und durch Übernahme einer Bürgschaft (60.000 EUR) eine besonders intensive Ausprägung. Zudem werde nicht berücksichtigt, dass der Kläger am 15.02.2011 einer Stundung seiner Geschäftsführervergütung bis zum 30.06.2011 zugestimmt habe. Auch dieser Umstand verdeutliche einen Einsatz des Klägers für die GmbH, wie er für selbstständige Unternehmer, nicht aber für abhängig Beschäftigte typisch sei. Auch die Vertragsdurchführung spreche gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Der Kläger sei tatsächlich in der tagtäglich gehandhabten Praxis keinerlei Weisungen oder Einschränkungen unterworfen.

Das Sozialgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 05.08.2013 die Beklagte verpflichtet festzustellen, dass die Tätigkeit des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der Beigeladenen in der Zeit vom 06.09.2010 bis 19.04.2012 selbstständig war. Die Merkmale, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, würden überwiegen. Bei drei Gesellschaftern mit jeweils 33,33 % der Stimmanteile habe der Kläger eine Sperrminorität. Er könne nicht ohne seine Zustimmung abberufen werden. Weiterhin trage er ein unternehmerisches Risiko (Darlehen, Bürgschaft). Er sei nach dem Anstellungsvertrag nicht weisungsgebunden, er regele seine Arbeitszeit selbstständig und eigenverantwortlich. Des Weiteren sei er am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, vom Selbstkontrahierungsverbot befreit und alleinvertretungsberechtigt.

Gegen den ihr am 12.08.2013 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Beklagte am 27.08.2013 Berufung eingelegt. Sie hat geltend gemacht, dass der Kläger nicht im Besitz einer vollumfänglichen Sperrminorität sei, und insoweit auf die Entscheidung des BSG vom 24.09.1992 (7 RAr 12/92) Bezug genommen. Dort habe es nicht ausgereicht, dass die Festlegung der Unternehmenspolitik einer Mehrheit von 75 % aller Stimmen bedurft hätte. So liege der Fall auch hier. Die "Hilfsindizien" wie Darlehensgewährung und Übernahme einer Bürgschaft seien nicht geeignet, die oben genannten Indizien zu entkräften. Die Belastung eines Erwerbstätigen, der als abhängiger Beschäftigter anzusehen sei, mit zusätzlichen Risiken mache ihn nicht zum Selbstständigen. Die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot sei für kleinere GmbH s nicht untypisch und deute daher keinesfalls zwingend auf eine selbstständige Tätigkeit hin.

Klägerseits ist dargelegt worden, dass die hier geregelte Sperrminorität sich nicht auf die Festlegung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft beschränke. Es sei praktisch keine Fallgestaltung erkennbar, bei der dem Kläger gegen seinen Willen eine Weisung erteilt werden könnte. Der Kläger habe über eine ausreichende Sperrminorität verfügt, er habe seine Arbeitszeit selbstständig und eigenverantwortlich regeln können und sei nicht an bestimmte Dienstzeiten gebunden gewesen, er habe mit der Bürgschaftsübernahme und der Darlehensgewährung ein erhebliches Unternehmerrisiko übernommen, er sei am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, verfüge über Einzelvertretungsbefugnis und sei von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch befreit. Wenn die Beklagte die Auffassung vertrete, es hätte des in § 13 enthaltenen Katalogs zustimmungsbedürftiger Geschäfte nicht bedurft, wenn die Gesellschafter eine umfassende Sperrminorität für den Kläger eingerichtet hätten, was aber offensichtlich gerade nicht gewollt gewesen sei, verkenne sie, dass bei einer "umfassenden Sperrminorität", also einer Sperrminorität für alle Geschäfte, die Gesellschaft de facto handlungsunfähig geworden wäre.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 05.08.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat die Prozessakte des Sozialgerichts München und die Verwaltungsakte der Beklagten beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsakte und der beigezogenen Akten Bezug genommen.