Die Berichterstatterin kann im Einverständnis der Beteiligten an Stelle des Senats nach § 155 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entscheiden.

Die Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 2. Dezember 2002 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf Insolvenzgeld und daher auch nicht für den Monat Dezember 2002.

Anspruch auf Insolvenzgeld haben nach § 183 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III Arbeitnehmer, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers (Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben.

Der Kläger ist nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III gewesen.

Der durch die Insolvenzgeld-Vorschriften nicht geregelte Begriff des Arbeitnehmers ist nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) anhand der Vorschriften über die Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung zu konkretisieren (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 4. Juli 2007 - B 11a AL 5/06 R, SozR 4 - 2400 § 7 Nr. 8).

Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III sind Personen versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die Beschäftigung wird in § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), der gemäß § 1 Abs. 1 SGB IV auch für die Arbeitsförderung gilt, gesetzlich definiert. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSG, Urteil vom 31. Juli 1974, 12 RK 26/72, BSGE 38, 53, 57 = SozR 4600 § 56 Nr. 1; Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R, SozR 4 - 2400 § 7 Nr. 7). Demgegenüber ist die selbständige Tätigkeit in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (siehe zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).

Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, ob Familienangehörige selbständig oder beschäftigt sind. Denn Familienangehörige können in verschiedenen Formen zur Erzielung von Einkünften zusammenarbeiten. Abhängigkeit kann aber nur bejaht werden, wenn das die abhängige Beschäftigung prägende Merkmal der Unterordnung unter das Weisungsrecht eines Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung gegeben ist, die Dienstleistung also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes erfolgt. Dabei genügt nicht, dass der Familienangehörige überhaupt an Weisungen irgendwelcher Art gebunden ist; denn auch wer sich als Selbständiger zur entgeltlichen Geschäftsbesorgung verpflichtet, muss grundsätzlich Weisungen des Dienstberechtigten beachten. Ist der Familienangehörige lediglich bei bestimmten wichtigeren Geschäften in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkt, ohne einem für die persönliche Abhängigkeit ausschlaggebenden Direktionsrecht des Firmeninhabers in Bezug auf die Ausführung seiner Tätigkeit unterworfen zu sein, so liegt eine abhängige Beschäftigung nicht vor. Gerade bei in den Fällen, in denen Arbeitnehmer und Arbeitgeber familiär verbunden sind, kann die Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern dazu führen, dass die Tätigkeit überwiegend durch familienhafte Rücksichtnahmen geprägt wird und es an der Ausübung einer Direktion durch den Arbeitgeber völlig mangelt. Ob eine derartige Sachlage gegeben ist, hängt davon ab, in welchem Umfang der Arbeitsvertrag eine Einflussnahme auf die konkrete Tätigkeit gestattet und inwieweit der äußere Rahmen dieser Tätigkeit durch einseitige Weisung des Firmeninhabers auch tatsächlich geregelt wird. Gewichtige Indizien für einen Gleichklang der Interessen zwischen den Familienmitgliedern und für eine fehlende Weisungsbefugnis können daneben der Errichtungszweck der Gesellschaft und die Nähe der verwandtschaftlichen Beziehungen sein, insbesondere bei einer Einmanngesellschaft. Ergibt daher eine Gesamtwürdigung der Umstände, dass der Familienangehörige aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehungen faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte und geführt hat, ohne dass ihn der eigentliche Inhaber daran hinderte, fehlt es an der für eine beitragspflichtige Beschäftigung unabdingbaren Voraussetzung der persönlichen Abhängigkeit (vgl. BSG, Urteil vom 8. Dezember 1987 - 7 RAr 25/86, BB 1989, 72 - 73). Entscheidend ist also, ob durch den Kläger ein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke des Betriebes ausgeübt werden konnte oder nur funktionsgerechte Teilhabe am Arbeitsprozess des Betriebes bestand.

Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens (§ 128 SGG) steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger tatsächlich derjenige gewesen ist, der die Geschicke des Betriebes maßgeblich beeinflusst hat und sich nicht etwa in eine Arbeitsorganisation seiner Ehefrau eingegliedert hat.

Hierfür spricht zunächst, dass der Kläger und nicht etwa seine Ehefrau über die erforderlichen branchenspezifischen Kenntnisse verfügte. Er absolvierte nämlich eine Ausbildung zum Tischlermeister und war in diesem Beruf wie im Bereich des Trockenbaus zuvor mehrere Jahre tätig. Seine Ehefrau hat dagegen keine Berufsausbildung abgeschlossen und arbeitet zuvor lediglich als Beschäftigte eines Versandhandels im Lager. Über Branchenkenntnisse verfügte sie nicht. Der Kläger hat ihr nach seinen Angaben die Geschäftsabläufe erst im Laufe der Tätigkeit erklärt. Auch in seinem Widerspruch wegen der Höhe des bewilligten Arbeitslosengeldes gab der Kläger an, er habe in leitender Funktion gearbeitet und sei die einzige technische Fachkraft im Betrieb gewesen. Für eine nicht abhängige Beschäftigung spricht insbesondere auch der Grund, der zur Anmeldung des Gewerbes und zur Gründung des Betriebes geführt hat. Die Ehefrau des Klägers bekundete dazu, dass sich der Kläger ursprünglich selbständig machen wollte, aber die rechtlichen Voraussetzungen dafür nicht erfüllte und sie deshalb das Gewerbe auf ihren Namen angemeldet hat. Selbst wenn man darin nicht bereits eingeräumt sieht, dass die Ehefrau lediglich als Strohmann die Gewerbeanmeldung und die Errichtung des Betriebes vorgenommen hat, so zeigt sich doch zumindest, dass der Errichtungszweck den Bedürfnissen des Klägers folgte und er bereits bei der Gründung den maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke des Betriebes hatte. Und dieser maßgebliche Einfluss setzte sich nach den übereinstimmenden Angaben des Klägers und seiner Ehefrau fort. Denn die wesentlichen geschäftlichen Kontakte kamen über den Kläger und seinen bisherigen Arbeitgeber zustande. Der Kläger hat auch das Unternehmensrisiko wesentlich mitgetragen, denn er gab an, dass er und seine Ehefrau die erforderlichen Maschinen und das Material von dem gemeinsam Gesparten angeschafft hätten. Soweit der Kläger jedoch behauptet, nicht er, sondern seine Ehefrau sei die eigentliche Chefin gewesen, hat dies das Gericht nicht überzeugt, denn der Kläger konnte letztlich nicht eine einzige Situation schildern, in der seine Ehefrau ihm tatsächlich Weisungen erteilt hätte. Zwar behauptete der Kläger, seine Ehefrau habe ihm solche Weisungen geben, wie sich jedoch aus seinen weiteren Angaben ergibt, hat seine Ehefrau ihm lediglich die Weisungen der Auftraggeber weitergeleitet und nicht etwa selber unternehmerische Entscheidungen getroffen und durchgesetzt. Dies bestätigt auch die Ehefrau des Klägers, die bekundet hat, sie habe die Anweisungen der Auftraggeber an den Kläger weiter gegeben. Sie konnte dem Gericht keine einzige wesentliche unternehmerische Entscheidung benennen, die sie selbst getroffen hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vertraglichen Vereinbarungen des Klägers mit seiner Ehefrau, denn diese bildeten nicht die tatsächlichen Gegebenheiten seiner Tätigkeit ab. Insbesondere die Bezeichnung als Trockenbauhilfsarbeiter gibt die Stellung des Klägers als einziger technischer Fachkraft im Betrieb nicht angemessen wieder. Auch der zweite zurückdatierte Vertrag diente nach den übereinstimmenden Angaben des Klägers und seiner Ehefrau allein der Vorspiegelung der rechtlichen Voraussetzungen, die er benötigte, um in die private Krankenversicherung wechseln zu können. Der Vertrag hatte daher gar nicht den Zweck, die tatsächlichen Gegebenheiten seines Arbeitsverhältnisses widerzuspiegeln. Dies gilt umso mehr, als der Kläger angab, dass trotz der Änderung der vertraglichen Gestaltung keine Änderung der tatsächlichen Gegebenheiten stattgefunden hat. Der Abschluss dieses zweiten Arbeitsvertrages spricht letztendlich auch dafür, dass der Kläger den Betrieb wie einen eigenen führte. Denn die Änderung seines Arbeitsvertrages beruhte auf dem Umstand, dass er in die private Krankenversicherung wechseln wollte. Dass der Kläger es in der Hand hat, die inhaltlichen Bestimmungen seines Arbeitsvertrages nach seinen Bedürfnissen zu gestalten, spricht ebenfalls für den wesentlichen Einfluss des Klägers im Betrieb. Nach alledem steht für das Gericht fest, dass der Kläger den Betrieb wie ein Inhaber geführt hat und deshalb nicht Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes ist.

Lediglich ergänzend sei ausgeführt, dass auch nach der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht nicht nachgewiesen ist, dass der Kläger noch einen Anspruch auf Vergütung für den Monat Dezember 2002 hatte. Die Buchhaltungsunterlagen sind nicht geeignet, die Nichtzahlung der Vergütung zu belegen, da die Buchhaltung nach den unwidersprochenen Angaben der Zeugin M. teilweise ohne Belege durchgeführt wurde und daher insgesamt keinen Rückschluss über die tatsächlichen Zahlungen zulässt. Auch die widersprüchlichen Angaben der Ehefrau des Klägers zur Zahlung der Dezembervergütung können die Nichtzahlung nicht belegen. Es spricht mehr für die Richtigkeit der Angaben der Ehefrau in der Vermögensübersicht als dagegen, da es sich hierbei um die zeitlich näheren Angaben handelt.

Das Gericht hatte dem hilfsweise gestellten Beweisantrag nicht nachzugehen, denn der Verbleib der liquiden Mittel und der Aktiva der Insolvenzmasse ist für die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Insolvenzgeld vorliegend nicht erheblich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht der Entscheidung in der Hauptsache.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen.