Sozialversicherungspflicht der Tätigkeiten von Honorarpflegefachkräften in stationären Pflegeeinrichtungen
Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung
Eingliederung in die Organisations- und Weisungsstruktur der stationären Pflegeeinrichtung im Regelfall
Gründe:
I
Streitig ist die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. in jeweils mehrtägigen Einsätzen bei der Klägerin in der Zeit
von November 2012 bis Januar 2013.
Die Klägerin ist eine zur Versorgung Pflegebedürftiger zugelassene Pflegeeinrichtung. Da im streitigen Zeitraum keine (weiteren)
Fachkräfte zur Festanstellung zu finden waren, bediente sie sich in erheblichem Umfang Leiharbeitnehmern und Honorarkräften
(bis zu 85 %). Der Beigeladene zu 1. ist staatlich anerkannter Altenpfleger und Fachkraft für Leitungsaufgaben in der Pflege.
Er entschied sich ab September 2012 zur freiberuflichen Tätigkeit, um seine Arbeitszeit frei bestimmen zu können und sich
finanziell zu verbessern.
Die Klägerin schloss mit einer Vermittlungsagentur, die auch der Beigeladene zu 1. beauftragte, einen Vermittlungsvertrag
ab. Danach vermittelte die Agentur den Beigeladenen zu 1. "in ein befristetes Arbeitsverhältnis", wobei er als "selbstständige
Pflegekraft ... für alle Sozialversicherungsabgaben verantwortlich" sei. Die Klägerin und der Beigeladene zu 1. schlossen
sodann einen von jenem vorgeschlagenen "Dienstleistungsvertrag" für die Zeit vom 6.11. bis 14.11.2012 und 21.11. bis 28.11.2012.
Er enthielt die Verpflichtung des Beigeladenen zu 1., die vereinbarten Aufträge in eigener Verantwortung auszuüben und die
Interessen der Klägerin zu berücksichtigen. Vereinbart waren ein fester Stundenlohn (29 Euro, am Wochenende 32,20 Euro und
feiertags 35 Euro; eine Nachtzulage ab 20 Uhr von 3,20 Euro) und eine Arbeitszeit von täglich mindestens zehn Stunden bei
möglicher Mehrarbeit. Die Klägerin hatte freie Unterkunft und Verpflegung zu gewähren und sich nach Absprache um Arbeitskleidung
zu kümmern. Für den Fall, dass der Vertrag keine anderen Bestimmungen enthält, wurde die Geltung der gesetzlichen Bestimmungen
und der allgemeinen Grundsätze des Arbeitsrechts vereinbart. Für die Folgezeiträume wurden keine schriftlichen Vereinbarungen
unterzeichnet, die Vertragsparteien waren sich aber einig, dass die vorgenannten Regelungen gelten sollten.
Im Oktober 2013 stellte der Beigeladene zu 1. einen Antrag auf Statusfeststellung. Die Beklagte stellte nach Anhörung gegenüber
ihm und der Klägerin fest, dass seine Tätigkeit als Pflegefachkraft in den streitbefangenen Einsatzzeiträumen im Rahmen eines
abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei und Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken(GKV), Renten-
(GRV) und sozialen Pflegeversicherung (sPV) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung ab dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung
bestehe (Bescheide vom 27.3.2014, Widerspruchsbescheid vom 16.3.2015).
Das SG hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass in der Tätigkeit keine Versicherungspflicht bestanden habe
(Gerichtsbescheid vom 19.12.2016). Das LSG hat den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 20.7.2017). Vertraglich sei (ergänzend) die Geltung des Arbeitsrechts vereinbart
worden und im Vermittlungsvertrag von einem "befristeten Arbeitsverhältnis" die Rede. Der Senat habe Zweifel, ob die Angabe
des Beigeladenen zu 1., selbstständig sein zu wollen, tatsächlich ernst zu nehmen sei, da er seine Altersvorsorge bewusst
über die Feststellung von Versicherungspflicht betreibe und den "Dienstleistungsvertrag" selbst vorgeschlagen habe. Zwar liege
seine Vergütung deutlich über derjenigen angestellter Mitarbeiter, dies relativiere sich aber aufgrund des von der Klägerin
geschilderten Personalnotstandes. Eine ausdrückliche Regelung zum Weisungsrecht bestehe nicht, der Beigeladene zu 1. sei aber
tatsächlich einer fachlichen Überwachung und konkreten Weisungen der Klägerin unterworfen gewesen. Dies ergebe sich aus den
Vorgaben des
SGB XI, die die Klägerin auch umgesetzt habe. Eine Abweichung von der Pflegeplanung sei dem Beigeladenen zu 1. nur in unwesentlichem
Umfang und in diesem auch angestellten Fachkräften möglich. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation ergebe sich aus
der Organisation der Arbeitszeiten nach der Dienstplanlegende, der Möglichkeit des Rückgriffs auf das Personal der Klägerin
und der Übernahme von Arbeiten nach Bedarf in Abstimmung mit anderen Mitarbeitern. Auch seien Fehlzeiten des Beigeladenen
zu 1. durch das Personal der Klägerin aufgefangen worden. Auf ein unternehmerisches Risiko komme es nicht an, es sei aber
auch nicht in relevantem Umfang zu erkennen.
Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von §
7 Abs
1 SGB IV. Die Auslegung des Dienstleistungsvertrages ergebe den Willen der Vertragsparteien, eine selbstständige Tätigkeit zu vereinbaren.
Es habe dem Beigeladenen zu 1. freigestanden, angebotene Dienste abzulehnen. Er sei auch für andere Auftraggeber tätig gewesen.
Ihm seien keine Weisungen erteilt worden, hierfür habe auch keine Rechtsmacht bestanden. Das Leistungserbringerrecht des
SGB XI bewirke nicht, dass die Tätigkeit als Pflegekraft nur in Beschäftigung erfolgen könne. Insoweit bestehe ein Unterschied zwischen
einem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht und dem Recht des Auftraggebers auf mangelfreie Leistung. Auch eine Eingliederung in
den Betrieb der Klägerin liege nicht vor. Die Anpassung an die Struktur des Betriebes ergebe sich bei der stationären Altenpflege
aus der Natur der Sache. Das Tätigkeitsfeld einer angestellten Pflegefachkraft unterscheide sich von demjenigen von Freiberuflern
und umfasse organisatorische und administrative Aufgaben. Der Beigeladene zu 1. habe nicht an Fortbildungen, Besprechungen
oder sonstigen Veranstaltungen der Klägerin teilgenommen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, bestimmte Dienste oder eine Mindeststundenzahl
je Dienst zu übernehmen und sich ins Schichtsystem einzufügen. Die Arbeitsstunden der jeweiligen Dienste hätten geschwankt,
sodass es keine "Fehlzeiten" gebe. Er habe keinen Anspruch auf Krankenbezüge, Erholungsurlaub oder sonstige bezahlte Freistellung
gehabt. Er sei nach außen als Selbstständiger aufgetreten. Auch ein Unternehmerrisiko habe mit der Aufnahme eines Kredits,
dem zeitlichen Aufwand für Auftragsakquise und Rechnungslegung sowie weiteren Kosten vorgelegen. Eine Haftungsbeschränkung
wie bei Arbeitnehmern habe nicht bestanden. Schließlich sei die Honorarhöhe Indiz einer selbstständigen Tätigkeit.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 20. Juli 2017 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen den
Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Konstanz vom 19. Dezember 2016 zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
II
Die zulässige Revision ist nicht begründet. Der Beigeladene zu 1. war in seinen Einsätzen als Altenpfleger bei der Klägerin
gegen Arbeitsentgelt abhängig beschäftigt und deshalb in der GKV, GRV und sPV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung versicherungspflichtig.
Ein Beschäftigungsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil es
sich bei der Vermittlung des Beigeladenen zu 1. um unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung handeln würde (hierzu A). Das LSG ist
mit §
7 Abs
1 SGB IV und den durch die Rechtsprechung des BSG hierzu aufgestellten Grundsätzen vom richtigen Maßstab zur Beurteilung des Vorliegens von Beschäftigung ausgegangen (hierzu
B). Für die Beurteilung einer Tätigkeit als Pflegefachkraft gelten keine abweichenden Maßstäbe (hierzu C). Aufgrund seiner
nicht mit Revisionsrügen angegriffenen Feststellungen ist das LSG zu Recht zu dem Schluss gelangt, dass der Beigeladene zu
1. bei der Klägerin im Streitzeitraum versicherungspflichtig beschäftigt war (hierzu D). Ein etwaiger Fachkräftemangel im
Gesundheitswesen ändert nichts an dem gefundenen Ergebnis (hierzu E). Die maßgeblichen Vorschriften des Versicherungs- und
Beitragsrechts verletzen auch keine Grundrechte der Beteiligten (hierzu F).
A) Ein Beschäftigungsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. wird nicht schon aufgrund § 10 Abs 1 S 1 Arbeitnehmerüberlasssungsgesetz (AÜG) fingiert. Danach gilt bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer
zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen.
Wären die Voraussetzungen der Fiktion nach § 10 Abs 1 S 1 AÜG erfüllt, würde die Klägerin damit als Arbeitgeber gelten, dem nach §
28e Abs
1 SGB IV die Zahlungspflicht hinsichtlich des Gesamtsozialversicherungsbeitrags obläge. Vorliegend sind die Voraussetzungen einer
Überlassung zur Arbeitsleistung iS von § 1 Abs 1 S 1 AÜG aF nach den bindenden Feststellungen des LSG trotz vorhandener Dreieckskonstellation nicht gegeben. Insbesondere schuldete
die Vermittlungsagentur dem klagenden Pflegeheim nicht die Zurverfügungstellung eines eigenen Arbeitnehmers. Der Vermittlungsvertrag
sah vielmehr nur vor, dass der Beigeladene zu 1. in ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der Klägerin vermittelt werde. Auch
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass zwischen der Vermittlungsagentur und dem Beigeladenen zu 1. ein Arbeitsverhältnis
bestand, aufgrund dessen dieser der Klägerin zur Arbeitsleistung nach deren Weisungen überlassen wurde. Vielmehr wurden die
Hauptleistungspflichten im Verhältnis zwischen Klägerin und Beigeladenem zu 1. zwischen diesen direkt vereinbart, ohne dass
die Vermittlungsagentur insoweit eingebunden war.
B) Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, der Versicherungspflicht in der
GKV, GRV und sPV sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (§
5 Abs
1 Nr
1 SGB V, §
1 S 1 Nr
1 SGB VI, §
20 Abs
1 S 2 Nr
1 SGB XI und §
25 Abs
1 S 1
SGB III). Beschäftigung ist gemäß §
7 Abs
1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (S 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind
eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S 2). Nach der ständigen
Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung
in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer,
Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich
bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein.
Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen
Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und
Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild
der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB BSG Urteil vom 16.8.2017 - B 12 KR 14/16 R - BSGE 124, 37 = SozR 4-2400 § 7 Nr 31, RdNr 17 [Kreishandwerksmeister] und BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - BSGE 123, 50 = SozR 4-2400 § 7 Nr 30, RdNr 21 [Erziehungsbeistand]; BSG Urteil vom 30.4.2013 - B 12 KR 19/11 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit
vgl BVerfG [Kammer] Beschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder
selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt,
in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar,
dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG Urteil vom 23.5.2017 - B 12 KR 9/16 R - BSGE 123, 180 = SozR 4-2400 § 26 Nr 4, RdNr 24 [Taxifahrer]).
Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den
die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit
mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit
der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt
der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit
vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung
notwendig machen (BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 17 mwN).
C) Für die Statuszuordnung einer - hier ausschließlich zu beurteilenden - Tätigkeit als sogenannte Honorarpflegefachkraft
in einer stationären Pflegeeinrichtung gelten keine abweichenden Maßstäbe. Derzeit nicht vom Senat zu entscheiden sind andere
Ausprägungen der Tätigkeit als Honorarpflegefachkraft, etwa im Rahmen stationärer Krankenhausbehandlung als Intensiv- oder
Anästhesiepfleger oder im Rahmen ambulanter Pflege.
1. Es spielt keine Rolle, ob nach der Verkehrsanschauung anerkannt ist, dass Honorarkräfte im Gesundheitswesen selbstständig
tätig sind oder sein können. Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit erfolgt nicht abstrakt für bestimmte
Berufs- und Tätigkeitsbilder. Es ist daher möglich, dass ein und derselbe Beruf - je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen
Grundlagen in ihrer gelebten Praxis - entweder in Form der Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird.
Maßgebend sind stets die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts (vgl dazu BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25 RdNr 32 mwN [Rackjobbing II]; ferner bereits zB BSG Urteil vom 25.5.2011 - B 12 R 13/09 R - SozR 4-2600 § 2 Nr 14 RdNr 11 mwN [Tagesmutter]; BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 30 [Hauswirtschaftliche Pflegerin]; BSG Beschluss vom 25.7.2011 - B 12 KR 114/10 B - SozR 4-1500 § 160 Nr 22 RdNr 10-13 [Arzt als pharmazeutisch-wissenschaftlicher Fachreferent]; BSG Urteil vom 24.3.2016 - B 12 KR 20/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 29 RdNr 25 [Physiotherapeutin]).
2. §
2 S 1 Nr 2
SGB VI lässt sich keine prinzipielle "Anerkennung" selbstständiger Pflegekräfte durch den Gesetzgeber in dem Sinne entnehmen, dass
diese Berufsgruppe generell selbstständig tätig wäre. §
2 S 1 Nr 2
SGB VI begründet über die Beschäftigtenpflichtversicherung nach §
1 S 1 Nr 1
SGB VI hinaus eine Versicherungspflicht (auch) für selbstständig tätige Pflegepersonen in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- und
Kinderpflege, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen.
Altenpfleger wie der Beigeladene zu 1. sind bereits vom Wortlaut der Vorschrift nicht umfasst. Die Auswahl der Berufsgruppen
in §
2 S 1 Nr 1 bis 8
SGB VI beruht auf einer typisierenden Betrachtungsweise ihrer sozialen Schutzbedürftigkeit, da die Berufsgruppen weitgehend ohne
wirtschaftlich bedeutendes eigenes Betriebsvermögen arbeiten und überwiegend auf den Einsatz der eigenen Arbeitskraft angewiesen
sind (Fichte in Hauck/Noftz,
SGB VI, Stand Mai 2019, §
2 RdNr 5). Der Begriff der Pflegepersonen in Nr 2 geht davon aus, dass es sich grundsätzlich um weisungsabhängige (und insoweit
arbeitnehmerähnliche) Tätigkeiten handelt, da sie aufgrund ärztlicher Verordnung verrichtet werden (vgl BT-Drucks 11/4124
S 149; BSG Urteil vom 30.1.1997 - 12 RK 31/96 - SozR 3-2600 § 2 Nr 2). Die Vorschrift setzt es als möglich voraus, dass die erfassten Pflegepersonen selbstständig tätig sein können, fingiert
oder vermutet dies aber nicht allein aufgrund der ausgeführten Tätigkeiten.
D) Das LSG hat ausgehend von den Maßstäben zur Beurteilung des Vorliegens von Beschäftigung eine zutreffende Gesamtwürdigung
vorgenommen. Dabei ist für die Beurteilung auf die jeweiligen Einzeleinsätze abzustellen, die nach den Feststellungen des
LSG separat vertraglich vereinbart wurden. Eine Rahmenvereinbarung, uU mit einer verpflichtenden Abrufmöglichkeit und -bereitschaft,
bestand nicht.
1. Zur tatsächlichen Durchführung der Vertragsbeziehung hat das LSG festgestellt, dass der Beigeladene zu 1. bei der Klägerin
in seinen Einsätzen in der Regel täglich zehn Stunden von 6.15 Uhr bis 17.15 Uhr oder von 10.45 Uhr bis 21.45 Uhr arbeitete.
Die erbrachten Stunden ließ er sich von einer Bevollmächtigten der Klägerin abzeichnen. Zu Beginn seines ersten Einsatzes
wurde er in die örtlichen Gegebenheiten eingewiesen. Er wohnte in einem Apartment der Einrichtung und wurde vor Ort durch
die Einrichtungsküche verpflegt. Bei Arbeitsbeginn im Frühdienst konnte er sich einen von zwei Wohnbereichen bzw die zu pflegenden
Bewohner aussuchen. Wünsche der Bewohner, wie etwa nicht durch eine männliche Pflegekraft gepflegt zu werden, fanden Berücksichtigung.
Bei einem späteren Beginn übernahm er die Pflege der noch unversorgten Personen nach aktuellem Bedarf. Sofern eine andere
Fachkraft anwesend war, sprach er sich mit dieser über die Arbeiten ab. Die Arbeits- und Verbrauchsmittel waren vorhanden,
eigene Mittel setzte der Beigeladene zu 1. nicht ein. Er trug seine eigene Arbeitskleidung und ein Namensschild, das ihn als
selbstständige Pflegekraft auswies, und stellte sich den Bewohnern auch so vor. Seine Verrichtungen und bestimmte Vorgänge
dokumentierte er in der von der Klägerin geführten Pflegedokumentation. Bei Bedarf konnte er um Unterstützung anderer Mitarbeiter
bitten. Reinigungsarbeiten führte er nicht durch, diese übernahmen Hilfskräfte oder Fremddienstleister. Sofern seine Arbeitszeit
zu den regulären Dienstübergaben begann, nahm er an diesen teil, anderenfalls wurden die Informationen von und an die anwesende
Pflegefachkraft weitergegeben. Bei Abwesenheitszeiten wurden die Bewohner durch eine andere diensthabende Pflegefachkraft
versorgt.
Die festangestellten Mitarbeiter trugen einheitliche, von der Klägerin gestellte Dienstkleidung mit einem Logo der Unternehmensgruppe.
Im streitigen Zeitraum betrugen die von der Klägerin gezahlten Stundenlöhne für eine angestellte examinierte Fachkraft zwischen
12,69 Euro und 14,06 Euro im Jahr 2012 bzw 13,27 Euro und 15,58 Euro im Jahr 2013 zuzüglich Zuschlägen für Nachtdienste (2
Euro), Sonntagsarbeit (3 Euro) und Feiertage (4 Euro). Die Klägerin führte einen Dienstplan mit Schichtzeiten, der auch eine
Auswahl von Einsatzzeiten vorsah, die nur für Honorarkräfte vorgesehen waren und den von diesen Kräften häufig gewünschten
Einsatz von mindestens zehn Stunden ermöglichten. Für jeden einzelnen Bewohner erstellte die Klägerin durch ihre angestellten
Fachkräfte einen individuellen Plan über Pflege- und Behandlungsleistungen und führte eine von der jeweiligen Pflegefachkraft
auszufüllende Dokumentation. Zur Überwachung war eine verantwortliche Pflegefachkraft eingesetzt, die die Pflegequalität durch
Visiten, Qualitätschecks, Rundgänge und Einblick in die Dokumentation sicherstellte.
Der Beigeladene zu 1. nahm zu Beginn seiner selbstständigen Tätigkeit einen Kredit von 5000 Euro auf. Er schloss eine freiwillige
gesetzliche Krankenversicherung, eine Haftpflichtversicherung (Jahresbeitrag 208,25 Euro) und eine Rechtsschutzversicherung
(Monatsbeitrag 35 Euro) ab. Er versicherte sich freiwillig bei der zuständigen Berufsgenossenschaft als Unternehmer. Eine
Altersvorsorge betrieb er nicht, sondern beantragte für alle Auftragsverhältnisse die Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen
Status, was ausnahmslos zur Feststellung von Versicherungspflicht auch in der GRV führte. Zu Beginn seiner Tätigkeit stattete
er sich mit eigener Arbeitskleidung für 200 Euro aus und schaffte einen Computer für 600 Euro an. Steuerlich machte er Reise-,
Telefon- und Kfz-Kosten geltend.
2. Ausgehend von diesen Feststellungen ist das LSG zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Indizien für eine abhängige
Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. überwiegen.
a) Die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. enthalten widersprüchliche Angaben. Einerseits
haben die Vertragsparteien ausdrücklich einen "Dienstleistungsvertrag" geschlossen und den Beigeladenen zu 1. als "freien
Mitarbeiter" bezeichnet. Andererseits haben sie ergänzend die Geltung der "allgemeinen Grundsätze des Arbeitsrechts" vereinbart.
Zudem hat die Klägerin mit der Vermittlungsagentur die Vermittlung der Pflegefachkraft "in ein befristetes Arbeitsverhältnis"
vereinbart. Selbst wenn zugunsten der Vertragsparteien unterstellt wird, dass die Auslegung der vertraglichen Bestimmungen
einen Willen zur Vereinbarung einer selbstständigen Tätigkeit ergibt, ist dies nicht entscheidend. Denn wenn - wie vorliegend
- Divergenzen zwischen der Vertragsdurchführung und der Vereinbarung bestehen, geht die gelebte Praxis der formellen Vereinbarung
grundsätzlich vor (vgl BSG Urteil vom 29.1.1981 - 12 RK 63/79 - BSGE 51, 164 = SozR 2400 § 2 Nr 16 = Juris RdNr 24; BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Juris RdNr 28 [telefonische Gesprächspartnerin]).
b) Bei der Gewichtung der Indizien ist zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit von Pflegefachkräften in stationären Pflegeeinrichtungen
Besonderheiten aufweist. Deshalb können einzelne Gesichtspunkte, die sonst eine Tätigkeit als abhängig oder selbstständig
kennzeichnen, von vornherein nicht als ausschlaggebende Abgrenzungsmerkmale herangezogen werden. Pflegefachkräfte, die eine
staatlich anerkannte Abschlussprüfung an einer Pflegefachschule absolviert haben, arbeiten weitgehend eigenverantwortlich.
Sie haben auch die Möglichkeit, in gewissem Umfang flexibel auf Wünsche und Bedürfnisse der zu pflegenden Personen zu reagieren.
Daraus kann aber nicht ohne Weiteres auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen werden. Die Berufsausbildung zum Altenpfleger
befähigt zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Pflege alter Menschen (vgl § 3 des noch anwendbaren Altenpflegegesetzes - AltPflG vom 25.8.2003 - BGBl I 1690). Dieses Merkmal kennzeichnet Fachkräfte gegenüber Pflegehilfskräften (Dickmann, Heimrecht, 11.
Aufl 2014, Abschn G RdNr 15) und prägt das Berufsbild unabhängig von ihrem sozialversicherungsrechtlichen Status. Umgekehrt
kann nicht allein wegen der Benutzung von Einrichtungen und Betriebsmitteln des Pflegeheimes eine abhängige Beschäftigung
angenommen werden.
c) Der Versorgungsauftrag einer stationären Pflegeeinrichtung sowie die Regelungen über die Erbringung stationärer Pflegeleistungen
nach dem
SGB XI und dem jeweiligen Heimrecht des Landes haben zwar keine zwingende, übergeordnete und determinierende Wirkung hinsichtlich
des sozialversicherungsrechtlichen Status von in stationären Einrichtungen tätigen Pflegefachkräften. Entsprechendes hat der
Senat für ein Zulassungserfordernis in der ambulanten Versorgung und für die entsprechenden Vorgaben für Leistungserbringung
und -abrechnung im Krankenhaus bereits entschieden. Regulatorische Vorgaben sind jedoch bei der Gewichtung der Indizien zur
Statusbeurteilung zu berücksichtigen (BSG Urteil vom 24.3.2016 - B 12 KR 20/14 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 29 [Physiotherapeutin]; BSG Urteil vom 4.9.2018 - B 12 KR 11/17 R - SozR 4-2400 § 7a Nr 10, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; BSG Urteil vom 4.6.2019 - B 12 R 11/18 R - [Honorarärzte], zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).
Die Zulassung einer stationären Pflegeeinrichtung erfolgt durch Abschluss eines Versorgungsvertrages, der den Versorgungsauftrag
konkret bestimmt (§§
72,
73 SGB XI). Nach §
71 Abs
2 Nr
1 SGB XI muss bei stationären Pflegeheimen - wie nach §
71 Abs
1 SGB XI bei ambulanten Pflegediensten - die Pflege unter ständiger Verantwortung einer Pflegefachkraft stehen. Dies bedeutet, dass
eine entsprechend qualifizierte Pflegefachkraft die Gesamtverantwortung für die pflegerische Versorgung tragen und auch wirksam
wahrnehmen können muss. Das ist der Fall, wenn die verantwortliche Pflegefachkraft die Pflegeleistungen für jeden betreuten
Pflegebedürftigen zumindest in den Grundzügen selbst festlegt, ihre Durchführung organisiert und ihre Umsetzung angemessen
kontrolliert. Notwendig ist eine Steuerung, Anleitung, Koordination und Kontrolle der Pflegeleistungen auf der Grundlage eines
in jedem Einzelfall gesondert zu erhebenden Bedarfs. Diese pflegerische Gesamtverantwortung muss von der Pflegefachkraft ständig
wahrgenommen werden (BSG Urteil vom 22.4.2009 - B 3 P 14/07 R - BSGE 103, 78 = SozR 4-3300 § 71 Nr 1, RdNr 14, 19). Der Senat muss nicht entscheiden, ob eine verantwortliche Pflegefachkraft ihre pflegerische
Gesamtverantwortung nur dann effektiv wahrnehmen kann, wenn ihr eine Weisungsbefugnis gegenüber den einzelnen Pflegekräften
bei der Ausübung von deren Pflegetätigkeiten zusteht und ob dies stets ein Beschäftigungsverhältnis zwischen Pflegekräften
und Pflegedienst voraussetzt (so für einen ambulanten Pflegedienst BSG Beschluss vom 17.3.2015 - B 3 P 1/15 S ua - Juris RdNr 11; Wahl in Schlegel/Voelzke, jurisPK-
SGB XI, 2. Aufl 2017, §
71 RdNr 25 und 16; Schmidt in Kasseler Komm,
SGB XI, Stand Dezember 2016, §
71 RdNr 15; Dickmann, Heimrecht, 11. Aufl 2014, Abschn H
SGB XI, §
71 RdNr 5; kritisch Weber/Philipp, NZS 2016, 931 ff). Jedenfalls setzt das
SGB XI einen hohen Organisationsgrad zur Qualitätssicherung voraus. Auch das Heimrecht sieht in § 6 des während des Streitzeitraums noch anwendbaren
Heimgesetzes für Baden-Württemberg (vom 10.6.2008 - GBl 169; seit 31.5.2014 vgl § 10 des Wohn-, Teilhabe- und Pflegegesetzes Baden-Württemberg
vom 20.5.2014 - GBl 241) für den Betrieb einer stationären Einrichtung strenge Vorgaben hinsichtlich der Kontrolle und Verantwortlichkeit
des Betreibers für Struktur-, Prozess- und Ergebnisqualität vor, die durch die Heimaufsicht kontrolliert werden. Diese regulatorischen
Rahmenbedingungen haben im Regelfall die Eingliederung von Pflegefachkräften in die Organisations- und Weisungsstruktur der
stationären Pflegeeinrichtung zur Folge. Für eine nur ausnahmsweise in Betracht kommende selbstständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen
Sinne müssen daher gewichtige Indizien bestehen.
d) Der Beigeladene zu 1. unterlag einem Weisungsrecht der Klägerin und war darüber hinaus in einer seine Tätigkeit prägenden
Weise in den Betriebsablauf des Pflegeheimes eingegliedert.
Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb stehen weder in einem Rangverhältnis zueinander noch müssen sie stets
kumulativ vorliegen. Eine Eingliederung geht nicht zwingend mit einem umfassenden Weisungsrecht einher. Die in §
7 Abs
1 S 2
SGB IV genannten Merkmale sind schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur "Anhaltspunkte" für eine persönliche Abhängigkeit, also
im Regelfall typische Merkmale einer Beschäftigung und keine abschließenden Bewertungskriterien (vgl auch BT-Drucks 14/1855
S 6). So hat der Senat bereits 1962 im Anschluss an die Rspr des BAG zu Chefärzten (BAGE 11, 225) ausgeführt, dass das Weisungsrecht insbesondere bei sog Diensten höherer Art - heute würde man von Hochqualifizierten oder
Spezialisten sprechen - aufs Stärkste eingeschränkt sein kann. Dennoch kann die Dienstleistung in solchen Fällen fremdbestimmt
sein, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhält, in deren Dienst die Arbeit verrichtet wird. Die Weisungsgebundenheit
des Arbeitnehmers verfeinert sich in solchen Fällen "zur funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" (BSG Urteil vom 29.3.1962 - 3 RK 74/57 - BSGE 16, 289, 294 = SozR Nr 30 zu § 165
RVO - [Prediger]). Diese Grundsätze können auch auf ausgebildete Fachkräfte in verantwortungsvollen und von Eigenverantwortlichkeit
geprägten Tätigkeiten wie der Pflege zur Anwendung kommen. Der Gesetzgeber hat das vom Senat entwickelte Kriterium der Weisungsgebundenheit
wie das der Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers in §
7 Abs
1 S 2
SGB IV ausdrücklich aufgegriffen.
Auch wenn die Weisungsgebundenheit des Beigeladenen zu 1. bei der Durchführung der jeweiligen Dienste eingeschränkt war, ist
sie vorliegend nicht völlig entfallen. Ergeben sich etwa Arbeitsort und/oder Arbeitszeit bereits aus vertraglichen Vereinbarungen
oder mit einer Tätigkeit verbundenen Notwendigkeiten, kommt es darauf an, ob nach den konkreten Vereinbarungen ein Weisungsrecht
hinsichtlich aller Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit besteht oder aber ausgeschlossen ist, und sich die Fremdbestimmtheit
der Arbeit auch nicht über eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess innerhalb einer fremden Arbeitsorganisation
vermittelt (BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 30 [Rackjobbing II]). Der konkrete Inhalt, die Durchführung und die Dauer der vom Beigeladenen
zu 1. geschuldeten fachgerechten Pflege bedurften der näheren Konkretisierung zumindest insoweit, als er für die Tätigkeit
in einem bestimmten Wohnbereich eingeteilt werden und seine Arbeitsleistung im Wesentlichen nach Maßgabe der Pflegeplanung
und im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit den anderen Mitarbeitern erbringen musste.
Auch die Eingliederung in die Arbeitsabläufe der klagenden Pflegeeinrichtung hat das LSG fehlerfrei festgestellt. Jedenfalls,
wenn eine Pflegefachkraft eine von der stationären Pflegeeinrichtung geschuldete (Teil-)Leistung innerhalb der von diesem
vorgegebenen Organisationsabläufe erbringt, die Betriebsmittel des Pflegeheimes nutzt und arbeitsteilig mit dem übrigen Personal
in den vorgegebenen Strukturen zusammenarbeitet, ist sie in der Regel in einer ihre Tätigkeit prägenden Art und Weise fremdbestimmt
in den Betrieb des Pflegeheimes eingegliedert. Der Beigeladene zu 1. hat die Bewohner des Pflegeheimes gepflegt, wobei der
gesamte organisatorische Rahmen vom Erstkontakt über die arbeitsteilige Pflege und Betreuung bis zur Abrechnung der erbrachten
Leistungen in der Hand der Klägerin lag und von dieser vorgegeben wurde. Der Betriebsablauf folgte einem Dienstplan mit Schichtzeiten,
in die die Pflegefachkraft sich einordnete. Auch wenn der Dienstplan eine Auswahl von Einsatzzeiten vorsah, die ausschließlich
für Honorarkräfte vorgesehen waren und längere Einsätze ermöglichten, waren sie gleichwohl in die Abläufe der betrieblichen
Organisation einbezogen. Auch innerhalb des Schichtdienstes war der Beigeladene zu 1. in die strukturierten Betriebsabläufe
eingegliedert. Die Arbeits- und Verbrauchsmittel wurden ihm im Wesentlichen gestellt. Zur Überwachung war eine verantwortliche
Pflegefachkraft eingesetzt, die für die Sicherstellung der Pflegequalität durch Visiten, Qualitätschecks, Rundgänge und Einblick
in die Dokumentation verantwortlich war. Der Beigeladene zu 1. hat im Rahmen dieser Betriebsstruktur - nicht anders als bei
dem klagenden Pflegeheim angestellte Pflegefachkräfte - seine Arbeitskraft eingesetzt. Er hatte innerhalb der betrieblich
vorgegebenen Ordnung - verglichen mit angestellten Pflegefachkräften - keine ins Gewicht fallende Freiheit hinsichtlich Gestaltung
und Umfang der Arbeitsleistung innerhalb des einzelnen Dienstes. Dies gilt auch, soweit er sich die zu pflegenden Personen
aussuchen konnte. Sein Auswahlrecht beschränkte sich notwendig auf den Kreis der im Pflegeheim befindlichen Personen. Zusätzlich
war es dadurch limitiert, dass er in jedem Fall eine bestimmte Gruppe von Pflegebedürftigen innerhalb des Abrechnungszeitraums
zu pflegen hatte. Mit anderen Worten konnte er sich also nicht entscheiden, überhaupt niemanden zu pflegen. Die Tatsache,
dass er etwa Reinigungsarbeiten nicht durchführte, kann keine ausschlaggebende Gestaltungsfreiheit begründen. Diese Beschränkung
der Aufgaben ist vielmehr Folge des vereinbarten Tätigkeitsprofils.
e) Das LSG hat auch keine für Selbstständigkeit sprechenden Anhaltspunkte festgestellt, die ein derartiges Gewicht hätten,
dass sie die Weisungsgebundenheit und Eingliederung des Beigeladenen zu 1. auch nur annähernd hätten auf- oder überwiegen
können. Insbesondere trug der Beigeladene zu 1. kein nennenswertes Unternehmerrisiko. Da er einen festen Lohn für geleistete
Stunden erhalten hat, trug er zu keinem Zeitpunkt das Risiko, für seine Arbeit bzw die Bereitschaft hierzu nicht entlohnt
zu werden. Für ihn bestand auch nicht die Chance, durch unternehmerisches Geschick seine Arbeit so effizient zu gestalten,
dass er das Verhältnis von Aufwand und Ertrag zu seinen Gunsten hätte entscheidend beeinflussen können. Im Kern erhielt er
für seine Arbeit risikolos ein fest definiertes Honorar. Da es auch lediglich auf eine Betrachtung der konkreten Tätigkeit
ankommt, ist das einzig in Betracht kommende Risiko des Beigeladenen zu 1., von der Einrichtung keine weiteren Folgeaufträge
zu bekommen, für die Frage seines Status in der konkreten Tätigkeit irrelevant. Er setzte lediglich in geringem Umfang mit
Arbeitskleidung, einem Computer, Reise-, Telefon- und Kfz-Kosten eigene Betriebsmittel ein. Den Feststellungen des LSG ist
nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen, dass diese gerade im Hinblick auf die ausgeübte Tätigkeit angeschafft
sowie eingesetzt wurden. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden die Anschaffungen aber kein ins Gewicht fallendes Verlustrisiko
begründen. Dies gilt auch für den Abschluss von Versicherungen, mit denen der Beigeladene zu 1. Rahmenbedingungen für eine
selbstständige Tätigkeit schuf, die aber für sich genommen zu keiner entscheidenden Prägung der Tätigkeit selbst führen. Es
spielt auch keine entscheidende Rolle, dass er durch Arbeitskleidung und Namensschild als freiberufliche Pflegekraft auftrat
und sich auch so vorstellte. Die Wahrnehmung der Tätigkeit durch Dritte ist für die rechtliche Bewertung der Eingliederung
ohne Belang (BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 23 [hauswirtschaftliche Pflegerin]).
f) Für die Abgrenzung ist es nicht von Bedeutung, ob die Tätigkeit als Haupterwerbsquelle oder im Nebenerwerb ausgeübt wird
und ob es sich um kurzfristige und seltene Arbeitseinsätze oder um eine verstetigte Geschäftsbeziehung handelt. Eine versicherungspflichtige
Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dazu gehört nicht eine wirtschaftliche
Abhängigkeit (BSG Urteil vom 24.10.1978 - 12 RK 58/76 - SozR 2200 § 1227 Nr 19 = Juris RdNr 11 [Propagandistin]; BSG Urteil vom 30.6.2009 - B 2 U 3/08 R - Juris RdNr 19 [Profirennreiter]). Eine wirtschaftliche Abhängigkeit steht auch einem objektiven Weisungsrecht nicht gleich
(BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - BSGE 123, 50 = SozR 4-2400 § 7 Nr 30, RdNr 35 [Erziehungsbeistand]). Das Sozialversicherungsrecht ordnet Versicherungspflicht nicht nur
für unbefristete Dauerbeschäftigungen an. Vielmehr sind - sofern die Geringfügigkeitsgrenzen überschritten sind - auch zeitlich
befristete Arbeitseinsätze der Sozialversicherungs- und Beitragspflicht unterworfen. Für unständig Beschäftigte sieht das
Sozialversicherungsrecht ebenfalls spezielle Regelungen vor, ohne generell Versicherungsfreiheit anzuordnen (vgl für das Recht
der Arbeitsförderung und die GRV §
27 Abs
3 Nr
1 SGB III, §
163 Abs
1 SGB VI). Eine zusätzlich hauptberuflich ausgeübte selbstständige Tätigkeit hat lediglich für die Kranken- und Pflegeversicherung
Bedeutung (§
5 Abs
5 SGB V, §
20 Abs
1 S 1
SGB XI).
g) Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der Beigeladene zu 1. für mehrere Auftraggeber tätig war oder hierzu grundsätzlich
bereit war. Eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber erhält erst in der Zusammenschau mit weiteren typischen Merkmalen einer
selbstständigen Tätigkeit Gewicht, wie zB einem werbenden Auftreten am Markt für die angebotenen Leistungen (BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 28). Solche Umstände hat das LSG nicht festgestellt. Zwar hat der Senat entschieden, dass eine
Tätigkeit für andere Auftraggeber ein Indiz für eine ganz erhebliche Dispositionsfreiheit in Bezug auf die zu beurteilende
Tätigkeit sein kann, wenn sie in relevantem Umfang oder sogar schwerpunktmäßig stattfindet, weil sie dann die zeitliche Verfügbarkeit
des Auftragnehmers erheblich einschränkt (BSG Urteil vom 4.9.2018 - B 12 KR 11/17 R - SozR 4-2400 § 7a Nr 10 RdNr 23, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen). Das gilt aber nicht, wenn - wie hier - die
Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers schon insoweit berücksichtigt wird, als für die Beurteilung auf den jeweiligen Einzelauftrag
abgestellt wird.
h) Die Honorarhöhe ist nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien (vgl BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 R 7/15 R - BSGE 123, 50 = SozR 4-2400 § 7 Nr 30, RdNr 50 [Erziehungsbeistand]), das vorliegend nicht ausschlaggebend ist. Sie ist als Ausdruck des
Parteiwillens zu werten. Dem Willen der Vertragsparteien kommt nach der Rechtsprechung des Senats jedoch generell nur dann
überhaupt eine potentielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht
offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit
wie für eine Beschäftigung sprechen (vgl BSG Urteil vom 13.7.1978 - 12 RK 14/78 - SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 38 f; zur Situation eines non-liquet BSG Urteil vom 14.3.2018 - B 12 R 3/17 R - BSGE 125, 177 = SozR 4-2400 § 7 Nr 36, RdNr 13 [Musiklehrer]; Schlegel in Küttner, Personalbuch, 26. Aufl 2019, Arbeitnehmer [Begriff]
RdNr 82). Nur unter diesen Voraussetzungen ist der in einem Vertrag dokumentierte Parteiwille überhaupt als ein auf Selbstständigkeit
deutendes Indiz in die Gesamtabwägung einzustellen; hierdurch wird eine Selbstständigkeit jedoch nicht vorfestgelegt. Dabei
ist das Gewicht des Indizes umso geringer, je weniger eindeutig die Vertragsgestaltung ist und je stärker die Widersprüche
zu den tatsächlichen Verhältnissen sind. Zugleich schwächt es die potentielle Bedeutung ab, wenn wegen eines erheblichen Ungleichgewichts
der Verhandlungspositionen nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass alle Vertragsparteien in gleicher Weise
die Möglichkeit hatten, ihre Wünsche bzgl der Ausgestaltung des sozialversicherungsrechtlichen Status durchzusetzen (vgl BAG
Urteil vom 9.6.2010 - 5 AZR 332/09 - AP Nr 121 zu §
611 BGB Abhängigkeit - Juris RdNr 33; BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R - BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr 25, RdNr 26 [Rackjobbing II]).
Diese Einschränkung der indiziellen Bedeutung der Honorarhöhe ergibt sich daraus, dass die Sozialversicherung auch dem Schutz
der Interessen der Mitglieder von in Pflichtversicherungssystemen zusammengeschlossenen Solidargemeinschaften verpflichtet
ist. Den Beteiligten steht keine Dispositionsfreiheit in dem Sinne zu, dass sich der Auftraggeber durch die Vereinbarung eines
Zuschlages zu einem üblichen Stundenlohn eines vergleichbaren abhängig Beschäftigten von der Sozialversicherungspflicht "freikaufen"
kann. Ebenso führt eine überlegene Verhandlungsposition von Auftragnehmern schon aus Gleichbehandlungsgründen für sich genommen
nicht dazu, dass sie aufgrund möglicher Eigenvorsorge aus den Pflichtversicherungssystemen entlassen wären. Das Recht der
Sozialversicherung wird beherrscht vom Grundsatz der Solidarität aller abhängig Beschäftigten. Dieser Grundsatz schließt es
aus, die Versicherungspflicht über die gesetzlich geregelten Tatbestände hinaus von einem individuellen Schutzbedürfnis abhängig
zu machen, zumal dieses Schutzbedürfnis sich beim Einzelnen im Laufe der Zeit wandeln kann. Wenn die Versicherungspflicht
solchen Wandlungen folgen würde, wäre die Gefahr einer negativen Risikoauslese gegeben (BSG Urteil vom 10.9.1975 - 3/12 RK 6/74 - BSGE 40, 208, 209 = SozR 2200 § 169 Nr 1 S 2 = Juris RdNr 10; vgl auch BSG Urteil vom 12.10.2000 - B 12 RA 2/99 R - SozR 3-2600 § 2 Nr 5 S 32 = Juris RdNr 19; Schlegel in Küttner, Personalbuch, 26. Aufl 2019, Arbeitnehmer [Begriff] RdNr
57).
E) Ein etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitswesen ändert nichts an dem gefundenen Ergebnis. Für Unternehmer bestehende
Schwierigkeiten, qualifizierte Beschäftigte zu gewinnen, und Erfordernisse einer Kostenoptimierung sind für die sozialversicherungsrechtliche
Einordnung einer Tätigkeit nicht relevant (vgl auch Berchtold, 26. Sozialrechtliche Jahresarbeitstagung 2014, 241, 254). Dies
gilt selbst für etwaige Versorgungsprobleme im Gesundheitswesen. Entsprechende Tatsachen sind ungeachtet dessen weder vom
LSG festgestellt worden noch sind sie offenkundig. Da der Senat in einer Vielzahl ähnlich gelagerter Verfahren über die Abgrenzung
zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung und in der Folge Versicherungspflicht bei verschiedenen Gesundheitsberufen
zu entscheiden hatte, hat er rein informatorisch zur Sammlung von Prozessstoff eine Befragung und Anhörung von Verbänden und
Kostenträgern durchgeführt. Daraus haben sich keine eindeutigen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der flexible Einsatz von
Honorarkräften im Gesundheitswesen für die Aufrechterhaltung der Versorgung unerlässlich wäre. Finden Einrichtungen der Daseinsvorsorge
wie Pflegeheime nicht genügend Personal, das bereit ist, ein Arbeitsverhältnis mit dem Pflegeheim einzugehen, weil die Arbeitsbedingungen
als nicht attraktiv angesehen werden (Bezahlung, Arbeitszeiten, Schicht- und sonstige Dienste), können Pflegeheime und Pflegefachkräfte
die insoweit bestehenden Probleme aber nicht dadurch lösen, dass sie einen Honorarvertrag vereinbaren. Zwingende Regelungen
des Sozialversicherungsrechts können nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass Arbeitsverhältnisse als Honorartätigkeit
bezeichnet werden.
F) Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Versicherungs- und Beitragsrechts verletzen keine Grundrechte der Klägerin
und des Beigeladenen zu 1.
1. Der Schutzbereich der Berufsfreiheit in Art
12 Abs
1 GG wird durch die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und der daraus folgenden Sozialversicherungspflicht nicht
berührt.
a) Für Steuer- und Abgabevorschriften ist seit langem anerkannt, dass sie nur dann an Art
12 Abs
1 GG zu messen sind, wenn sie in einem engen Zusammenhang zur Ausübung eines Berufes stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz
erkennen lassen. Hat eine Vorschrift hingegen keine Berufs-, sondern Beitragspflichten zum Gegenstand, steuert der Gesetzgeber
insoweit weder die Wahl noch die Ausübung des Berufs (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 3.6.2013 - 1 BvR 131/13 ua - BVerfGK 20, 327, 331 = Juris RdNr 18; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 26.6.2007 - 1 BvR 2204/00 - SozR 4-2600 §
2 Nr
10 RdNr
27). §
7 Abs
1 S 1
SGB IV regelt keine Berufspflichten, sondern allgemein die Merkmale der Beschäftigung als Grundlage der Versicherungs- und Beitragspflicht.
Selbst wenn nach den Umständen des Einzelfalls manche Dienstleistungen praktisch nur in Form einer abhängigen Beschäftigung
verrichtet werden können, wird Art
12 GG dadurch nicht verletzt (BSG Beschluss vom 11.5.1993 - 12 BK 62/91 - Juris RdNr 3).
b) Auch die grundrechtlich geschützte Vertragsfreiheit wird durch die sozialversicherungsrechtliche Einordnung einer konkreten
Tätigkeit nicht beschnitten. Maßstab ist auch insoweit Art
12 Abs
1 GG; das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art
2 Abs
1 GG tritt im Bereich beruflicher Betätigung als Prüfungsmaßstab zurück (BVerfG Beschluss vom 23.10.2013 - 1 BvR 1842/11 ua - BVerfGE 134, 204 RdNr 67). Welchen vertraglichen Inhalt ein Arbeitsverhältnis haben soll, wird durch die Frage nach der Beitragspflichtigkeit
der vereinbarten und praktizierten Tätigkeit jedoch nicht berührt.
2. Die gesetzliche Anordnung der Zwangsmitgliedschaft und damit verbundener Beitragspflichten ist zwar ein Eingriff in den
Schutzbereich des Art
2 Abs
1 GG (vgl BVerfG Beschluss vom 18.2.1998 - 1 BvR 1318/86 ua - BVerfGE 97, 271, 286 = SozR 3-2940 § 58 Nr 1 S 7; BVerfG Beschluss vom 9.9.2003 - 1 BvR 558/99 - BVerfGE 109, 96, 111 = SozR 4-5868 § 1 Nr 2 RdNr 38). Beschränkungen des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit sind jedoch im Rahmen
der verfassungsmäßigen Ordnung zulässig. Im Spannungsverhältnis zwischen der individuellen Freiheit und den Anforderungen
einer sozialstaatlichen Ordnung verfügt der Gesetzgeber über einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl BVerfGE 29, 221, 235 = SozR Nr 7 zu Art
2 GG; BVerfGE 44, 70, 89 = SozR 5420 § 94 Nr 2 S 1 f). Die Sozialversicherungspflicht dient dabei einem legitimen Zweck und ist geeignet, angemessen und verhältnismäßig
im engeren Sinne. Sie schützt - wie bereits ausgeführt - neben den Betroffenen selbst auch die Allgemeinheit vor einer übermäßigen
Inanspruchnahme der staatlichen Gemeinschaft (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 26.6.2007 - 1 BvR 2204/00 - SozR 4-2600 § 2 Nr 10 RdNr 29). Der Gesetzgeber darf dabei einen generalisierenden Maßstab anlegen und davon ausgehen,
dass diejenigen Personen, die ihre Arbeitskraft in den Dienst anderer stellen, im Allgemeinen auf diese Beschäftigung zur
Erlangung ihres Lebensunterhalts angewiesen und daher sozial schutzbedürftig sind (vgl BVerfGE 18, 257, 270 f = SozR Nr 55 zu Art
3 GG; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 31.8.2004 - 1 BvR 945/95 - SozR 4-2600 § 7 Nr 2 RdNr 13 = Juris RdNr 12).
G) Die Kostenentscheidung beruht auf §
197a Abs
1 S 1 Teils 3
SGG iVm §
154 Abs
2, §
162 Abs
3 VwGO.
H) Die Streitwertfestsetzung beruht auf §
197a Abs
1 S 1 Teils 1
SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG.