Die Beteiligten streiten über den versicherungsrechtlichen Status des Klägers hinsichtlich seiner Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie in der Zeit vom 07.07.2008 bis 31.07.2008 bei der Beigeladenen zu 1.

Die Beigeladene zu 1 ist ein Krankenhaus der Grund- und Regelversorgung mit 248 Betten in C-Stadt.

Aufgrund einer Betriebsprüfung bei der Beigeladenen zu 1 wurde die Tätigkeit des Klägers als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gewertet und Versicherungspflicht zur Arbeitslosenversicherung angenommen. Ausgehend davon wurde der Kläger mit Schreiben vom 16.07.2012 angehört.

Der Annahme lag folgender Honorarvertrag zu Grunde:

- § 1 Der Honorarvertreter wird vom 07.07.2008 bis 31.07.2008 in der Abteilung für Innere Medizin der Klinik die Aufgaben eines Facharztes wahrnehmen und in dieser Zeit gegebenenfalls auch am Bereitschaftsdienst teilnehmen. Die Bereitschaftsdienste werden nach Absprache im Rahmen des für die Abteilung gültigen Dienstplanes festgelegt.

- § 2 Der Honorarvertreter verpflichtet sich, die ihm übertragenen Aufgaben gewissenhaft persönlich wahrzunehmen, mit dem Leitenden Arzt der Abteilung und dem übrigen Personal der Abteilung sowie den sonstigen Mitarbeitern der Klinik zusammenzuarbeiten und über alle ihm bekannt werdenden Angelegenheiten Verschwiegenheit zu wahren.

- § 3 Der Honorarvertreter erklärt, dass er die Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs in der Bundesrepublik Deutschland besitzt und dass er als Arzt über die notwendigen fachlichen Kenntnisse zur Erfüllung der ihm zu übertragenden Aufgaben verfügt. Er verpflichtet sich, der Klinik die entsprechenden Dokumente(...) im Original vorzulegen. Er erklärt, dass die im Lebenslauf und Zeugnissen vorgelegten Angaben korrekt sind und dass er nicht vorbestraft ist. Insbesondere erklärt er, dass gegen ihn kein Verfahren zur Entziehung der ärztlichen Berufserlaubnis derzeit läuft oder jemals angestrengt wurde.

- § 4 Für den in § 1 genannten Zeitraum erhält der Honorarvertreter für die Erledigung seiner vertraglichen Verpflichtungen ein Honorar in Höhe von 65,00 Euro pro Stunde sowie von 52,00 Euro pro Stunde für Bereitschaftsdienste. Zusätzlich werden dem Honorarvertreter für den gesamten Zeitraum von der Klinik eine Unterkunft sowie die kostenlose Teilnahme an der Personalverpflegung zur Verfügung gestellt. Mit dem vereinbarten Honorar sowie der Zurverfügungstellung von Kost und Logis und der Fahrtkostenpauschale sind alle dem Honorarvertreter entstehenden Kosten gleich welcher Art abgegolten.

- § 5 Die Vertragsschließenden sind sich darüber einig, dass durch diesen Vertrag ein Angestelltenverhältnis nicht begründet wird. Das Honorar wird ohne Lohnsteuerabzug gezahlt und unterliegt daher der Veranlagung nach dem jeweils gültigen Einkommensteuergesetz.

- § 6 Die Klinik haftet für die Tätigkeit des Honorarvertreters wie für die übrigen Mitarbeiter der Klinik.

- § 7 Der Vertrag ist von beiden Seiten mit einer Frist von 7 Tagen, ohne Angabe von Gründen, kündbar.

- § 8 Nebenabreden sind nicht getroffen worden. Änderungen, Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform.

Mit Schreiben vom 15.08.2012 wurde im Rahmen der Anhörung vom Kläger eingewandt, dass nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung die Tätigkeit eines Honorararztes nicht zwingend deshalb als Arbeitsverhältnis zu werten sei, weil die Dienstleistung nur im Krankenhaus zusammen mit dort angestellten anderen Mitarbeitern sowie unter Verwendung der im Krankenhaus vorhandenen Einrichtungen verrichtet werden könne. Auch die Bezahlung nach Stundenhonoraren spreche nicht für eine abhängige Tätigkeit, da zum Beispiel auch Lehrbeauftragte nach Stunden vergütet würden. Im Übrigen habe der Gesetzgeber mit der Änderung des § 2 KHEntgG deutlich gemacht, dass er Rechtssicherheit bei der Einordnung des Status von nicht im Krankenhaus angestellten Honorarärzten schaffen wolle. Er sei Mitglied in der Kammer eines freien und verkammerten Berufs und führe satzungsgemäß seine Abgaben ab. Die Kriterien der Freiberuflichkeit würden voll zutreffen, er habe seine Zeit selbst eingeteilt, Einzelaufträge abgelehnt und sich nicht in den Dienstplan der Beigeladenen zu 1 integrieren lassen.

Mit Bescheid vom 31.08.2012 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger vom 07.07.2008 bis 31.07.2010 (gemeint war 2008, offensichtlicher Schreibfehler) als Facharzt versicherungspflichtig zur Arbeitslosenversicherung war. Beiträge zur Rentenversicherung würden nicht nacherhoben werden, da der Kläger gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI von der Versicherungspflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung als Mitglied einer berufsständischen Versorgungseinrichtung befreit sei. Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung würden wegen Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze und der daraus resultierenden Krankenversicherungsfreiheit nicht erhoben. Ein Beschäftigungsverhältnis sei nicht identisch mit einem Arbeitsverhältnis, so dass Urteile der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht einschlägig seien. Folgende Kriterien, so die Beklagte, sprächen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis: Die Arbeitsorganisation, an deren Arbeitsprozessen der Kläger funktionsgerecht dienend während seiner honorarärztlichen Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1 teilgenommen habe, sei vollumfänglich von der Beigeladenen zu 1 vorgegeben gewesen. Die Liquidation sei nicht nach der Gebührenordnung der Ärzte, sondern nach geleisteten Stunden erfolgt. Es seien weder Medikamente noch sonstiges Material oder Geräte vom Kläger finanziert oder bereitgestellt worden. Er habe mit dem Krankenhauspersonal zusammen gearbeitet und sich vollständig in die dortige Arbeitsorganisation eingefügt. Ein Unterschied zur Tätigkeit von ansonsten sozialversicherungspflichtigen Assistenz- oder Oberärzten sei nicht erkennbar. Die Beigeladene zu 1 habe auch laut vertraglicher Regelung das Haftungsrisiko für durch den Kläger verursachte Schäden in gleicherweise wie für das festangestellte Personal getragen. Als Merkmale für eine selbständige Tätigkeit spreche nur, dass der Honorarvertrag ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis ausschließe.

Der Kläger erhob Widerspruch und berief sich im Wesentlichen auf das bisher Vorgetragene. Als Facharzt mit langjähriger Erfahrung in einem Krankenhaus habe er keine Arbeitsanweisungen benötigt und sei auch nicht in die Arbeitsorganisation eingebunden gewesen. Es sei ausreichend gewesen, nur das Ziel des Auftrags der ärztlichen Betreuung zu vereinbaren.

Mit Bescheid vom 30.01.2013 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Mit dem Ausgangsbescheid sei über den Zeitraum 07.07.2008 bis 31.07.2008 entscheiden worden. Der Kläger habe sich als Facharzt den Gepflogenheiten des Klinikbetriebes anpassen und den Anweisungen der Stationsleitung bzw. Chefarztanweisungen Folge leisten müssen. Ein typisches Unternehmerrisiko habe nicht bestanden, es habe lediglich die Vergütung ausfallen können. Für die konkret zu leistende Tätigkeit habe es keiner eigenen Betriebsstätte und keiner eigenen Gerätschaften bedurft. Das Haftungsrisiko für die ärztliche Tätigkeit des Klägers sei vollumfänglich von der Beigeladenen zu 1 übernommen worden. Der Kläger habe die Leistungen höchstpersönlich zu erbringen gehabt. Bei der Tätigkeit des Klägers handele es sich unzweifelhaft um Dienste höherer Art, als Facharzt für Anästhesie seien Arbeitsanweisungen weder nötig noch möglich. Dadurch sei allerdings eine Weisungsbindung nicht ausgeschlossen. Er sei funktionsgerecht dienend in die Arbeitsprozesse eingebunden gewesen.

Mit seiner Klage zum Sozialgericht München verfolgte der Kläger sein Ziel weiter. Es wurde des Weiteren auf die Rechtsprechung des LSG Berlin-Brandenburg zu einer Lehrtätigkeit von nicht fest angestellten Lehrbeauftragten an Berliner Hochschulen hingewiesen. Das LSG Berlin-Brandenburg habe eine selbständige Tätigkeit festgestellt und detailliert zwischen der unvermeidlichen Einordnung in die äußere Betriebsorganisation und der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit und des völlig verschiedenen Vertragsstatus unterschieden. Bei der Beurteilung des unternehmerischen Risikos werde übersehen, dass das Kapital in erster Linie mit dem "Kopf" erbracht werde. Eine Verengung des Kapitalbegriffs auf Geld und Sachwerte werde der modernen Dienstleistungsgesellschaft nicht gerecht. Hinzu komme das Risiko der Anschlussaufträge. Auch der gesetzgeberische Wille, für mehr Rechtssicherheit bei der Tätigkeit von Honorarärzten in Krankenhäusern zu sorgen, der in der neuen gesetzlichen Regelung zu § 2 KHEntgG enthalten sei, werde nicht ausreichend berücksichtigt.

Die Beklagte wies auf ein Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 17.04.2013, Az L 5 R 3755/11 hin. Das Landessozialgericht habe sich ausführlich mit § 2 KHEntgG auseinander gesetzt. Die Behandlung von Krankenhauspatienten durch Ärzte sei nur in einem Anstellungsverhältnis zulässig und schließe nicht niedergelassene Ärzte insgesamt von einer Mitbehandlung von Krankenhauspatienten aus.

Die Klägerseite widersprach, da das Urteil des LSG Baden-Württemberg nicht überzeugend sei und gegen geltendes Recht und zwingende Auslegungsgrundsätze verstoße. Das OVG Lüneburg habe am 12.06.2013 (LC 173/10) entschieden, dass nach geltendem Recht grundsätzlich keine Bedenken gegen den Einsatz von selbstständig tätigen Honorarärzten im Krankenhaus bestünden und die Abrechnungsfähigkeit der Leistungsbeiträge als allgemeine Krankenhausleistungen zulässig sei. Die Beklagte trage die Feststellungslast hinsichtlich der Voraussetzungen für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von § 7 SGB IV. Für die Begriffsklärung "Arbeitsverhältnis" sei ausschließlich die arbeitsrechtliche Rechtsprechung zuständig und heranzuziehen. Für den Begriff "Selbstständigkeit" sei die Rechtsprechung zu § 84 HGB heranzuziehen. Der Kläger habe keine vom Krankenhaus vorgegebene Verpflichtung zur Weiterbildung, zur Teilnahme an Teambesprechungen, zur Übernahme von Nebenpflichten usw. unterlegen. Es habe weder ein fachliches noch ein zeitliches Weisungsrecht bestanden. Zur Frage des rechtlichen Status von Honorarärzten im Krankenhaus werde auf einen Aufsatz von Professor Dr. P. H. hingewiesen (Blatt 147-192 SG Akte). Des Weiteren haben der BGH und das BVerfG festgestellt, dass Honorarärzte im Krankenhaus grundsätzlich und in der Regel selbstständig tätig seien.

Das Sozialgericht München wies mit Urteil vom 18.03.2016 die Klage ab. Es ging in der Gesamtabwägung von einer abhängigen Beschäftigung des Klägers im streitigen Zeitraum aus. Der zwischen den Beteiligten geschlossene Honorarvertretervertrag bringe zum Ausdruck, dass die Vertragsparteien von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen seien. Es fehlten insbesondere die typischen Arbeitnehmerrechte, wie Anspruch auf Lohnfortzahlung, Urlaubsregelungen. Andererseits enthalte der Vertrag aber auch Regelungen, die für einen freien Mitarbeitervertrag untypisch seien und für abhängige Beschäftigung sprechen. Der Kläger habe sich verpflichtet an Bereitschaftsdiensten teilzunehmen und sie nach Absprache zu leisten. Er habe seine Tätigkeit persönlich wahrzunehmen und sei verpflichtet, mit dem leitenden Arzt der Abteilung und dem übrigen Personal der Abteilung sowie allen sonstigen Mitarbeitern der Klinik zusammenzuarbeiten. Er erhalte freie Koste und Logis, die Klinik hafte für seine Tätigkeit wie für die übrigen Mitarbeiter der Klinik. Weisungen an den Kläger hinsichtlich seiner ärztlichen Tätigkeit habe es nicht gegeben. Gleichwohl sei er in die Betriebsabläufe des Krankenhauses eingegliedert gewesen, die einzelnen Schritte aufeinander abgestimmt, seine Tätigkeit mit der des übrigen Krankenhauspersonals verzahnt. Er sei verpflichtet gewesen, mit dem leitenden Arzt der Abteilung, dem übrigen Personal der Abteilung sowie den sonstigen Mitarbeitern der Klinik zusammen zu arbeiten. Er sei verpflichtet, Bereitschaftsdienste nach Absprache im Rahmen des für die Abteilung gültigen Dienstplans zu leisten. Der Kläger habe seine Tätigkeit in den Räumlichkeiten der Beigeladenen zu 1 innerhalb eines festen zeitlichen Rahmens ausgeübt. Er sei sowohl in räumlicher Hinsicht als auch von der Art und dem Umfang seiner Tätigkeit her in die Arbeitsabläufe und in die Organisation des Krankenhauses eingegliedert gewesen. Ein Krankenhausarzt könne nicht auf sich allein gestellt, frei und unabhängig seine ärztliche Tätigkeit ausüben, ohne in die Organisation, die Abläufe und Dienstpläne des Krankenhauses eingebunden zu sein. Er sei auf die Krankenhausausstattung und das übrige Krankenhauspersonal angewiesen, müsse sich mit diesem abstimmen und zusammen arbeiten, ohne diese könne er seine Tätigkeit nicht leisten. Es sei auch denklogisch nicht möglich, dass die Tätigkeit eines Honorar-Anästhesisten zu anderen Zeiten, als den vom Krankenhaus exakt festgelegten OP-Terminen stattfinde oder in anderen, als den vor der jeweiligen OP genau festgelegten OP-Sälen und zwar bei den von den operierenden Ärzten festgelegten konkreten Operationen. All diesen Vorgaben habe sich der Kläger unterordnen müssen. Auch für die Patienten dürfte nicht erkennbar gewesen sein, ob der Kläger als angestellter Arzt oder als Arzt auf Honorarbasis tätig gewesen war. Der Kläger habe auch kein für einen selbständig Tätigen typisches eigenes Unternehmerrisiko getragen, das gerade bei selbständigen Ärzten z.T. hohe Anschaffungskosten, Personalkosten, Praxiskosten, Versicherungsbeiträge usw. umfasse. Der Kläger habe keine eigenen Räumlichkeiten anmieten müssen und habe auch sonst kein Kapital für die Anschaffung z.B. von Gerätschaften, medizinischen Heil- und Hilfsmittel eingesetzt. Für die Nutzung der Krankenhausräume und Krankenhausarbeitsmittel sei keine Kostenbeteiligung angefallen. Die Vergütung sei nach festgelegten Stundensätzen erfolgt. Der Kläger habe zudem noch kostenfrei Kost und Logis zur Verfügung gestellt bekommen. Auch eine zusätzliche Berufshaftpflicht für diese konkrete Tätigkeit habe nicht abgeschlossen werden müssen, da die Klinik die vollumfängliche Haftung übernommen habe. Soweit der Kläger mit der neueingeführten Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Krankenhausentgeltgesetz argumentiere, gehe dies im vorliegenden Rechtstreit fehl. Die Regelung habe im hier betroffenen Zeitraum noch nicht gegolten und für eine Rückwirkung der Regelung spreche weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte, Regelungssystem noch Regelungszweck (BSG B 1 KR 12/15 R). Unabhängig davon halte die Kammer die Formulierung "Krankenhausleistungen nach § 1 Abs. 1 sind insbesondere ärztliche Behandlung, auch durch nicht festangestellte Ärzte..." für nicht geeignet, den grundsätzlichen Standpunkt zu belegen, dass Honorarärzte selbständig tätige Ärzte sein. Die Kammer schließe sich den sehr ausführlichen Argumentationen und Schlüsselfolgerungen des LSG BadenWürttemberg vom 17.04.2013, L 5 R 375/11 insofern an und verzichte mit Verweis auf die RdNr. 94 ff auf die Wiederholung der dort getroffenen Aussagen und Feststellungen. Der Umfang der Versicherungspflicht in den einzelnen Sozialversicherungszweigen sei von der Beklagten zutreffend festgestellt worden.

Gegen das Urteil erhob der Kläger Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht. Hier wird ergänzend vorgetragen, dass das Sozialgericht München die arbeitsrechtliche Prägung des Tatbestandsmerkmals des § 7 Abs. 1 SGB IV übersehe. Arbeitsort und Arbeitszeit würden sich hier aus der Natur der Tätigkeit ergeben. Ein konkretes Weisungsrecht hinsichtlich aller Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit habe nicht bestanden. Eine abhängige Beschäftigung setze grundsätzlich ein umfassendes Weisungsrecht voraus. Der Kläger sei im streitigen Zeitraum nicht niedergelassener Arzt gewesen und habe keine Kassenzulassung beantragt. Erst später habe er eine Privatpraxis bei der Ärztekammer angemeldet. Als Belegarzt habe der Kläger in der fraglichen Zeit nicht gearbeitet.

Die Beklagte sah sich auch dadurch, dass der Kläger weder niedergelassener Arzt gewesen war noch eine Kassenzulassung hatte, in ihrer Rechtsauffassung bestätigt.

Der Kläger war demgegenüber der Auffassung, dass es hier um den neuen Vertragstyp "Honorararzt im Krankenhaus" gehe. Daher könne aus dem Nichtvorliegen eines anderen Vertragstyps, hier Belegarztvertrag oder Konsiliararztvertrag mit einem niedergelassenen Arzt, kein Umkehrschluss dahin gezogen werden, dass dann eben nur ein Beschäftigungsverhältnis/Arbeitsverhältnis in Betracht komme. Das Bundesarbeitsministerium habe in § 611a BGB in dessen 1. Referentenentwurf noch Vermutungstatbestände eingefügt, die im Gesetzgebungsverfahren jedoch wieder entfallen sind. Demnach stelle der neue § 611a BGB für die Feststellung des Arbeitsvertrags und der Arbeitnehmereigenschaft nicht auf die betriebliche Eingliederung in eine Arbeitsorganisation ab. Es komme bei § 7 Abs. 1 SGB IV bei der Gesamtbildbetrachtung entscheidend auf die Weisungsgebundenheit des Tätigen wie in einem Arbeitsverhältnis an. Damit sei das Arbeitsrecht einschlägig.

Die Beklagte wies auf die Entscheidung des LSG Niedersachsen Bremen vom 05.04.2017 Az: L 2 R 385/16 hin, in der entschieden worden sei, dass ein Honorararzt im Krankenhaus grundsätzlich abhängig beschäftigt sei.

Der Kläger beantragt,

Das Urteil des Sozialgerichts München vom 18.03.2016 wird aufgehoben.

Der Bescheid vom 31.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.01.2013 wird insoweit aufgehoben, als darin die Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung festgestellt wurde und die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Kranken-, Pflegeversicherung und Versicherungsbefreiung in der gesetzlichen Rentenversicherung ausgehend von einer abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV nur aufgrund der Versicherungsfreiheitstatbestände festgestellt wurde.

Es wird festgestellt, dass eine aufgrund eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 7 SGB IV begründete Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Tätigkeit des Klägers bei der Beigeladenen in der Zeit vom 07.07.2008 bis 31.07.2008 nicht bestand.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie sieht sich durch die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt und geht weiterhin davon aus, dass der Kläger für die Beigeladene zu 1 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig geworden ist.

Die Beigeladene zu 1 hat sich den klägerischen Anträgen angeschlossen.

Die Beigeladene zu 2 beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Akten des Sozialgerichts und der Beklagten Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.