I

Die Beteiligten streiten über die Kostenerstattung für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung.

Die am 5.11.1964 geborene, verheiratete Klägerin ist bei der beklagten Ersatzkasse versichert. Gemeinsam mit ihrem Ehemann beantragte sie am 29.4.2005 unter Vorlage eines Behandlungsplans der "K." wegen andrologisch bedingter Sterilität die Übernahme der Kosten für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung durch eine Intracytoplasmatische Spermieninjektion (ICSI; geschätzte Gesamtkosten 3.808,62 Euro). Sie vertrat die Auffassung, der allein an das 40. Lebensjahr bei Frauen anknüpfende Leistungsausschluss nach § 27a Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V (idF des am 1.1.2004 in Kraft getretenen GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, BGBl I 2190) sei verfassungswidrig, ebenso die Begrenzung der Leistungen auf drei Befruchtungsversuche und auf 50 % der Behandlungskosten. Die Beklagte lehnte das Begehren unter Hinweis auf die seit 1.1.2004 geltende Gesetzeslage ab, weil die Klägerin das 40. Lebensjahr bereits überschritten habe (Bescheid vom 12.5.2005; Widerspruchsbescheid vom 23.11.2005).

Die Klägerin verschaffte sich daraufhin im Mai 2005 und im Juli 2007 selbst ärztliche Behandlungszyklen mit ICSI (Kosten insgesamt 12.652,96 Euro).

Das Sozialgericht hat die gegen die Leistungsablehnung erhobene Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 2.1.2007). Die Berufung der Klägerin ist beim Landessozialgericht (LSG) ohne Erfolg geblieben: Ihr Begehren scheitere bereits an der gesetzlichen Altersgrenze, die mit dem Grundgesetz (GG) in Einklang stehe (Urteil vom 12.12.2007).

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung von Art 3 Abs 1 GG. § 27a Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V sei gleichheitswidrig, weil der Gesetzgeber durch die Einführung der pauschalen oberen Altersgrenze von 40 Jahren für Frauen seinen Differenzierungsspielraum überschritten habe. Seine Annahme, dass die Konzeptionswahrscheinlichkeit nach dem 40. Lebensjahr der Frau nur noch sehr gering sei, lasse sich mit Blick auf neuere Behandlungsstatistiken nicht aufrechterhalten. Eine Auswertung der Behandlungsergebnisse des Registers über In-vitro-Fertilisationen (IVF-Register) von 2006 ergebe, dass die Erfolgswahrscheinlichkeit bei Frauen im Alter zwischen 25 und 38 Jahren ungefähr gleich sei. Zwar verschlechtere sich die Erfolgsaussicht vom 36. bis zum 42. Lebensjahr graduell gleichmäßig, signifikant aber erst mit dem 43. Lebensjahr. Die Erfolgswahrscheinlichkeit bei 40- bis 42-jährigen Frauen sei jedoch vergleichbar gut wie bei der Gruppe der 39- und 40-jährigen und liege über 15 %. Der Bundesgerichtshof (BGH) habe aber entschieden (BGHZ 164, 122), dass in der privaten Krankenversicherung (PKV) ein Versicherungsunternehmen nur dann nicht leistungspflichtig sei, wenn die Erfolgsaussicht unter 15 % liege. Das müsse ebenso in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) gelten. Das Argument des Kindeswohls rechtfertige die streitige Altersgrenze nach der statistischen Lebenserwartung von Frauen mit bereits erreichtem 40. bzw 42. Lebensjahr ebenfalls nicht. Die Rechtsprechung zur Altersgrenze von 50 Jahren bei Männern (BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 4) sei hier nicht übertragbar.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 12. Dezember 2007 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 2. Januar 2007 aufzuheben sowie die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 12. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. November 2005 zu verurteilen, ihr 12.652,96 Euro zu erstatten,

hilfsweise,

das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 12. Dezember 2007 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

II

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil des LSG ist nicht zu beanstanden.

Zu Recht haben die Vorinstanzen entschieden, dass der Klägerin gegen die beklagte Ersatzkasse kein Anspruch auf Gewährung von Leistungen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mittels ICSI aus § 27a SGB V (in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung des GKV-Modernisierungsgesetzes - GMG vom 14.11.2003, BGBl I 2190) zusteht. Dessen Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die am 5.11.1964 geborene Klägerin hat die in § 27a Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V festgelegte Altersgrenze für Frauen bei der Antragstellung am 29.4.2005 überschritten, denn sie hatte ihr 40. Lebensjahr schon vollendet. Ähnlich wie es der Senat bereits zur Altersgrenze des 50. Lebensjahres für Männer (Urteil vom 24.5.2007 - B 1 KR 10/06 R, SozR 4-2500 § 27a Nr 4) sowie zur Begrenzung des Anspruchs auf künstliche Befruchtung in der GKV auf 50 % der Behandlungskosten (Urteil vom 19.9.2007 - B 1 KR 6/07 R, SozR 4-2500 § 27a Nr 5) entschieden hat (vgl ferner Senats-Beschluss vom 2.11.2006 - B 1 KR 111/06 B, in juris dokumentiert), verstößt die Regelung wegen des im hier betroffenen Bereich weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers nicht gegen die speziellen Gleichheitssätze des Art 3 Abs 2 und 3 GG (dazu 1.) sowie den allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG; dazu 2.) und ist auch sonst verfassungsgemäß (dazu 3.).

1. Dass der Gesetzgeber die Altersgrenze für Frauen niedriger als für Männer auf das 40. und nicht erst auf das 50. Lebensjahr festgelegt hat, verstößt nicht gegen Art 3 Abs 2 und Abs 3 GG. Diese gesetzliche Ausgestaltung trägt den jeweiligen biologischen Unterschieden Rechnung: dem typischerweise früheren Ende der Gebärfähigkeit von Frauen im Vergleich zur Zeugungsfähigkeit von Männern (vgl dazu allgemein BVerfGE 85, 191, 207; 92, 91, 109; 114, 357, 364; zu den Gründen der oberen Altersgrenze für Männer vgl BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 4 RdNr 14 ff mwN).

2. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten anders als eine andere behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und von solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen (stRspr, vgl zB: BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55 mwN; BVerfGE 117, 316, 325 = SozR 4-2500 § 27a Nr 3 RdNr 31).

Die Altersgrenze für Frauen in § 27a SGB V verletzt diese Anforderungen nicht. Sie begründet zwar eine Ungleichbehandlung: Die Überschreitung der Grenze schließt gesetzlich krankenversicherte Eheleute von der Gewährung einer medizinischen Maßnahme nach § 27a SGB V aus, auch wenn im Übrigen die Voraussetzungen gegeben sind. Die Eheleute werden dadurch im Verhältnis zu Paaren, bei denen die Ehefrau noch nicht 40 Jahre alt ist, benachteiligt. Sie müssen, wenn sie die gewünschte künstliche Befruchtung vornehmen lassen wollen, deren gesamte Kosten selbst tragen.

Diese unterschiedliche Behandlung ist jedoch sachlich gerechtfertigt. Das Gewicht der Ungleichbehandlung ist beschränkt. § 27a SGB V regelt keinen Kernbereich der Leistungen der GKV, sondern begründet einen eigenständigen Versicherungsfall, vor dem Maßnahmen der Krankenbehandlung Vorrang haben. Der Anspruch auf Maßnahmen der künstlichen Befruchtung knüpft nicht an den regelwidrigen Körper- oder Geisteszustand des versicherten Ehegatten, sondern an die Unfruchtbarkeit des Ehepaares an. Vorausgesetzt wird allein, dass die vorgesehenen Maßnahmen zur Herbeiführung der gewünschten Schwangerschaft erforderlich und nach ärztlicher Einschätzung Erfolg versprechend sind. Welche Umstände die Infertilität verursachen und ob ihr eine Krankheit im krankenversicherungsrechtlichen Sinne zugrunde liegt, ist unerheblich. Nicht die Krankheit, sondern die Unfähigkeit des Paares, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen und die daraus resultierende Notwendigkeit einer künstlichen Befruchtung bildet den Versicherungsfall (stRspr, vgl BSGE 88, 62, 64 = SozR 3-2500 § 27a Nr 3; BVerfGE 117, 316, 325 f = SozR 4-2500 § 27a Nr 3 RdNr 34; BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 5 RdNr 13 mwN). Betroffen ist ein Grenzbereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen eines Menschen, deren Beseitigung oder Besserung durch Leistungen der GKV nicht von vornherein veranlasst ist. Hier hat der Gesetzgeber grundsätzlich die Freiheit, selbst die Voraussetzungen der Gewährung dieser Leistungen der GKV näher zu bestimmen (vgl BVerfGE 115, 25, 45 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 26 ff; BVerfGE 117, 316, 326 = SozR 4-2500 § 27a Nr 3 RdNr 35). Lediglich in Ausnahmekonstellationen bei lebensbedrohenden, regelmäßig tödlich verlaufenden oder wertungsmäßig damit vergleichbaren Krankheiten gebietet es Art 2 Abs 2 Satz 1 GG, unter verfassungskonformer Auslegung von Rechtsnormen des SGB V eine Leistungspflicht der Krankenkassen für bestimmte Behandlungsmaßnahmen zu bejahen (BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5). Darum geht es hier indessen nicht.

Die Sachgründe des Gesetzgebers, zwecks Ausgabenbegrenzung zum 1.1.2004 eine Altersgrenze für Frauen mit der Vollendung des 40. Lebensjahres einzuführen, haben ein hinreichendes, die Grenzziehung rechtfertigendes Gewicht. Der Gesetzgeber hat den Rahmen seines Einschätzungsermessens, bei dem ihm eine typisierende Betrachtung erlaubt ist (BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 4 RdNr 13), nicht überschritten. Jede gesetzliche Regelung muss verallgemeinern (BVerfGE 96, 1, 6; 99, 280, 290; 105, 73, 127 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 185). Bei der Ordnung von Massenerscheinungen ist der Gesetzgeber berechtigt, die Vielzahl der Einzelfälle in dem Gesamtbild zu erfassen, das nach den ihm vorliegenden Erfahrungen die regelungsbedürftigen Sachverhalte zutreffend wiedergibt (BVerfGE 78, 214, 226 f mwN; 82, 126, 151 f; 99, 280, 290; 105, 73, 127; vgl auch BVerfGE 96, 1, 6). Auf dieser Grundlage darf er grundsätzlich generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (vgl BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 99, 280, 290; 105, 73, 127). Auch bei der Ausgestaltung der Ansprüche aus der GKV darf der Gesetzgeber Sachverhalte typisieren oder pauschalieren, ohne dabei für jeden Einzelfall Ausnahmen schaffen zu müssen (stRspr zB BVerfGE 77, 308, 338; 80, 109, 118; 87, 234, 255 = SozR 3-4100 § 137 Nr 3 S 30; BVerfGE 99, 280, 290). Das gilt auch, wenn der Gesetzgeber die Grenzen von Ansprüchen neu gestaltet (BVerfG SozR 3-2500 § 48 Nr 7; Schlegel, VSSR 2004, 313, 315, 321 f), erst recht aber dann, wenn - wie hier - gerade kein Kernbereich der GKV-Leistungen betroffen ist (vgl insgesamt BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 4 RdNr 13 mwN).

Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bereits entschieden, dass es mit dem GG vereinbar ist, wenn § 27a Abs 1 Nr 3 SGB V die Leistung medizinischer Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft (künstliche Befruchtung) durch die GKV - auch in Würdigung des Kindeswohls - auf Personen beschränkt, die miteinander verheiratet sind (vgl BVerfGE 117, 316 = SozR 4-2500 § 27a Nr 3). Es hält sich danach im Rahmen sachlicher Erwägungen, die auf Dauer angelegte Ehe als besonders geeignet dafür anzusehen, die mit der künstlichen Befruchtung einhergehenden Risiken gemeinsam zu tragen. Das Risiko einer Fehlbildung liegt bei einer ICSI-Maßnahme bei 8,6 % der Lebendgeburten und damit über dem Durchschnitt (vgl BVerfGE 117, 316, 319 = SozR 4-2500 § 27a Nr 3, dort insoweit nicht abgedruckt). Ebenso hat es das Bundessozialgericht (BSG) als sachlich gerechtfertigt angesehen, die Altersgrenze für Männer auf die Zeit vor Vollendung des 50. Lebensjahres zu begrenzen (BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 4). Nichts anderes gilt für die Altersgrenze der Vollendung des 40. Lebensjahres für Frauen.

Der Gesetzgeber hat sich nach der Begründung zum GKV-Modernisierungsgesetz (vgl BT-Drucks 15/1525, S 83) für die vorgenommene Differenzierung davon leiten lassen, dass bereits jenseits des 30. Lebensjahres die Wahrscheinlichkeit einer Befruchtung abnimmt und die Konzeptionswahrscheinlichkeit jenseits des 40. Lebensjahres gering ist, während diese Wahrscheinlichkeit unter 25 Jahren regelmäßig sehr hoch ist, was sich in der geringen Anzahl unfruchtbarer Paare im Alter von unter 25 Jahren niederschlägt. Gleichzeitig hat der Gesetzgeber bei der Festsetzung oberer Altersgrenzen das Kindeswohl im Hinblick auf die mit dem Alter der Eltern zunehmende Anzahl von Fehlbildungen stark gewichtet. Dies ist als zwar vergröberndes, aber dennoch hinreichend sachgerechtes Differenzierungskriterium nicht zu beanstanden.

Wie das LSG zutreffend entschieden hat, war der Gesetzgeber nämlich nach der dargestellten Verfassungsrechtslage nicht verpflichtet, weitere Differenzierungen je nach der individuellen Empfängnisfähigkeit vorzunehmen, wie es der Rechtslage vor dem 1.1.2004 entsprach. Ebenso ist er nicht gehalten, eine Festlegung des Höchstalters der Frau jeweils möglichst punktgenau (etwa unter Benennung eines jeweils aktuellen konkreten Lebensjahres) den neuesten Statistiken über den Erfolg künstlicher Befruchtungen folgend vorzunehmen, wie dies die Klägerin für richtig erachtet. Einen Normgeber kann zwar eine Beobachtungs- und ggf Reaktionspflicht treffen, wenn sich nach Erlass einer Regelung im Verlauf der Zeit herausstellt, dass der Zweck der Regelung nicht erreicht oder gar gänzlich verfehlt wird (vgl zB BSGE 83, 1, 4 ff = SozR 3-2500 § 85 Nr 26 S 186 ff; BSGE 93, 258 = SozR 4-2500 § 85 Nr 12, jeweils RdNr 25 ff; BSG SozR 4-2500 § 62 Nr 6 RdNr 45, zur Veröffentlichung auch in BSGE vorgesehen). Dafür, dass eine solche zum Eingreifen des Gesetzgebers verpflichtende Situation hier vorliegt, ist indessen selbst nach den von der Klägerin eingereichten Statistiken nichts Hinreichendes ersichtlich. Das BVerfG ist noch im Jahr 2007 unter Zugrundelegung des Deutschen IVF-Registers 2005 davon ausgegangen, dass die Konzeptionswahrscheinlichkeit durch eine Behandlung nach der ICSI-Methode für unter 35-jährige Frauen bei über 30 % liegt, für über 40-jährige dagegen nur bei etwa 12 % (BVerfGE 117, 316, 319, insoweit in SozR 4-2500 § 27a Nr 3 nicht abgedruckt). Es kann dahinstehen, ob die Auffassung der Klägerin zutrifft, dass sich im Gefolge verbesserter Behandlungsmethoden nach den Erkenntnissen für das Jahr 2006 die Erfolgswahrscheinlichkeit einer künstlichen Befruchtung per IVF bei Frauen erst mit dem 43. Lebensjahr signifikant verschlechtere und nicht schon mit dem 40. Lebensjahr. Für das Jahr 2006 haben sich die Parameter des BVerfG insoweit nicht wesentlich geändert. Jedenfalls widerlegt auch das von der Klägerin herangezogene Zahlenmaterial nicht den vom Gesetzgeber zur Begründung angeführten Umstand, dass bereits vom 30. Lebensjahr der Frau an die Wahrscheinlichkeit einer Befruchtung stetig abnimmt. Denn selbst nach den Zahlen des IVF-Registers 2006 liegt die Schwangerschaftsrate nach durchgeführter ICSI schon bei Frauen im 40. Lebensjahr nur bei 18 %, während sie selbst in der Gruppe der Frauen im 30. Lebensjahr mit 34 % noch fast doppelt so hoch ist (Vergleichszahlen IVF: 22 % bzw 39 %).

Dass der BGH für den Bereich der PKV die Leistungspflicht des privaten Krankenversicherungsunternehmens nach dem dort geltenden Vertragsrecht erst verneint, wenn die Erfolgsaussicht weniger als 15 % beträgt (BGHZ 164, 122 = NJW 2005, 3782; ebenso BGH NJW 2006, 3560), ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Die unterschiedliche Leistungsgewährung in der GKV und der PKV verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Der Gesetzgeber des SGB V hat eine statistische Erfolgsquote von mindestens 15 % gerade nicht zur Anspruchsvoraussetzung in der GKV erhoben. Das ist verfassungsrechtlich auch nicht geboten. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 2.11.2006 - B 1 KR 111/06 B (juris, RdNr 9) ausgeführt hat, ist die Ungleichbehandlung von Personen, die privat versichert sind, gegenüber den gesetzlich Versicherten Folge der Entscheidung des Gesetzgebers für zwei unterschiedliche Systeme der Krankenversicherung. Das BVerfG hat entschieden, dass der Gesetzgeber trotz seiner Bindung an Art 3 Abs 1 GG weitgehend frei ist, Versicherungspflicht und Versicherungsberechtigung in der GKV festzulegen, soweit er dabei nicht gleichheitswidrig bestimmte Gruppen ausschließt (BVerfGE 18, 38, 45 f; 18, 257, 265 ff; 18, 366 = SozR Nr 54, 55, 56 zu Art 3 GG). Auch das BSG hat wiederholt betont, dass es unter Geltung des Sozialstaatsprinzips im Ermessen des Gesetzgebers liegt, sich für verschiedene Leistungssysteme zu entscheiden, in denen sich der Gleichheitssatz dann den Eigenarten der Systeme entsprechend unterschiedlich auswirkt (BSGE 38, 149, 150 = SozR 2200 § 1267 Nr 3 S 10; BSGE 41, 157, 158 f = SozR 5420 § 2 Nr 2 S 2; BSGE 47, 259, 260 f = SozR 3100 § 40a Nr 6 S 16 f). Darüber hinaus sind Leistungen der künstlichen Befruchtung auch für Versicherte der GKV nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern hängen nur - im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechts- und Finanzierungsgrundlagen der Systeme - von gegenüber der PKV abweichenden Voraussetzungen ab. Gerade im Bereich der künstlichen Befruchtung kann die umgekehrte Situation eintreten, dass die Rechte von GKV-Versicherten weiter reichen als diejenigen von Privatversicherten. Da die Musterbedingungen des Verbandes der privaten Krankenversicherung für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherungen (MB/KK) keine Spezialregelung über künstliche Befruchtung enthalten, werden Leistungen dafür allgemein nach § 1 (2) Satz 1 MB/KK nur für medizinisch notwendige Heilbehandlung wegen "Krankheit" oder "Unfallfolgen" gewährt. Fehlt es daran, etwa bei idiopathischer Sterilität, besteht in der PKV - anders als für GKV-Versicherte nach § 27a SGB V - kein Leistungsanspruch (vgl Hauck, SGb 2009, Heft 6).

3. Auch andere Grundrechte der Klägerin sind nicht verletzt. Art 6 Abs 1 GG ist nicht berührt, weil ihm - auch in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip - keine verfassungsrechtliche Verpflichtung des Gesetzgebers entnommen werden kann, die Entstehung einer Familie durch medizinische Maßnahmen der künstlichen Befruchtung mit den Mitteln der GKV zu fördern. Eine derartige Förderung liegt vielmehr in seinem Ermessen (BVerfGE 117, 316 = SozR 4-2500 § 27a Nr 3 RdNr 40; BSG SozR 4-2500 § 27a Nr 5 RdNr 23 f).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.