Die Beteiligten streiten um die Höhe der Altersrente.

Der 1937 in Polen geborene Kläger, nach seinen Angaben deutscher Staatsangehöriger, ist am 20. August 1984 aus Polen in die Bundesrepublik Deutschland zugezogen. Als Vertriebener oder Aussiedler ist er nicht anerkannt.

Der Kläger war in Polen - mit Unterbrechungen - von Dezember 1953 bis April 1962 im Bergbau als Arbeiter über Tage, Füller und Lehrbergmann sowie von Oktober 1964 bis Juni 1981 außerhalb des Bergbaus als Metallschmelzer und qualifizierter Arbeiter tätig. In Deutschland war er von März 1985 bis November 2002 in einer Recyclingfirma beschäftigt.

Am 9. Oktober 2002 begehrte der Kläger Regelaltersrente von der Beklagten. Als Adresse gab er die I.-Straße 89 in G. bei B-Stadt an. Mit Bescheid vom 12. März 2003 gewährte die Beklagte dem Kläger Regelaltersrente ab 1. Dezember 2002 als Vorschuss. Die Anrechnung von Zeiten und ihre Bewertung wurde vorläufig vorgenommen. Die endgültige Anrechnung und Ermittlung der Höhe der Rentenleistung sollte erfolgen, sobald alle zu berücksichtigenden Zeiten geklärt sind. Die endgültige Feststellung erfolgte dann mit Bescheid vom 23. September 2003. In diesen Bescheid ist der Hinweis enthalten, dass die nach dem Deutsch-Polnischen Rentenabkommen vom 9. Oktober 1975 (DPSVA 1975) festgestellte Rente mit Ablauf des Monats wegfalle, in dem der gewöhnliche Aufenthalt im Ausland begründet werde. Es bestehe die gesetzliche Verpflichtung, der Beklagten die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts in das Ausland mitzuteilen. Es werde empfohlen, rechtzeitig vor einer beabsichtigten Verlegung des Aufenthalts die Beklagte zu unterrichten, damit noch vorher geprüft und mitgeteilt werden könne, ob und in welcher Höhe die Rente auch nach der Aufenthaltsverlegung zu zahlen sei.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 teilte das Landratsamt D. mit, dass der Kläger nunmehr in der M.-Straße 7, K., wohnhaft sei. Die geänderte Adresse wurde in den Datenbestand der Beklagten übernommen.

Nachdem die Rentenanpassungsmitteilung Juli 2007 dem Kläger unter der Anschrift in K. nicht zugestellt werden konnte, teilte das Einwohnermeldeamt der Gemeinde K. auf Anfrage der Beklagten mit, dass sich der Kläger am 23. Mai 2005 nach Polen abgemeldet habe. Die Beklagte stellte daraufhin die Rentenzahlungen ab September 2007 ein.

Die Nichte des Klägers erkundigte sich im Oktober 2007 im Namen des Klägers nach dem Verbleib der Rentenzahlung. Sie teilte mit, der Kläger habe einen zweiten Wohnsitz in Polen (H. S. 79). Er würde sich überwiegend in Deutschland aufhalten. Bei der der Beklagten bekannten Anschrift handele es sich um ein M. Hotel mit einer zusätzlichen Zimmervermietung meist für ausländische Mitbürger. Die Zimmer verfügen nur über ein Bett, Tisch und Stühle, jedoch keinen Telefonanschluss. Ein separates Badezimmer stehe nicht zur Verfügung. Der Hotelbesitzer habe alle Mieter abgemeldet. Der Kläger sei aktuell bei der Tochter A. N., H-weg 2, H. gemeldet. Der Kläger bewohne in deren Haus ein Zimmer. Einen Mietvertrag sowie einen separaten Telefonanschluss gebe es nicht. Der Kläger habe sich auch seit 2002 dauerhaft in ärztlicher Behandlung bei Dr. H., D., befunden.

Ein ärztliches Attest von Dr. H. vom 9. Oktober 2007 wurde vorgelegt, wonach der Kläger seit 2002 dort in ärztlicher Behandlung sei. Nach einer Bestätigung der Gemeinde H. war der Kläger seit 5. Oktober 2007 in der mitgeteilten Adresse in H. gemeldet.

Eine Bekannte des Klägers erklärte, die Wohnung des Klägers in H. gehöre einem Herrn N ... Dieser sei ein Bekannter des Klägers. Der Kläger zahle keine feste Miete, sondern je nach Bedarf bar an Herrn N ... Für die Zeiträume, in denen sich der Kläger im Krankenhaus aufhalte, verlange Herr N. keine Miete. Der Kläger sei sehr oft im Krankenhaus, auch in Polen. Ab und zu sei er zu Besuchszwecken in Polen.

Die Beklagte hörte daraufhin den Kläger zu der beabsichtigten Aufhebung des Bescheids vom 12. März 2003 mit Wirkung vom 1. Juni 2005 an. Mit der Verlegung des Wohnsitzes nach Polen fände das DPSVA 1975 keine Anwendung mehr. Aufgrund des nunmehr gültigen Art. 10 Abs. 1 EWG-Verordnung (EWG-VO) Nr. 1408/71 würde aufgrund der Gebietsgleichstellung die Rente bei einem Wohnsitz in Polen zwar grundsätzlich in gleicher Höhe gezahlt wie bei einem Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland. Dies gelte jedoch nicht für Zeiten, die außerhalb der Bundesrepublik Deutschland nach früherem Reichsrecht bzw. nach den Vorschriften des Fremdrentengesetzes anrechenbar seien. Da die Rente des Klägers auch aus Zeiten nach dem Fremdrentengesetz berechnet worden sei, könnten diese Zeiten nicht mehr entschädigt werden (Anhang VI Abschnitt D Nr. 1 der EWG-VO 1408/71 i.V.m. §§ 113, 114 SGB VI). Der Kläger habe die überzahlten Leistungen zu erstatten. Die Nachzahlung vom 1. September 2007 bis 31. Dezember 2007 werde mit der entstandenen Überzahlung verrechnet.

Der Kläger wies durch seine Bevollmächtigte darauf hin, §§ 113, 114 SGB VI fänden keine Anwendung, weil der Aufenthalt des Klägers im Ausland nur vorübergehend gewesen sei. Der Kläger habe - auch in der Vergangenheit - ohne zeitliche Unterbrechung seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt. Hier wohne der Großteil seiner Familie (Ehemann, Schwester, Cousine, Schwiegermutter). Er habe vor der Rente ca. 15 Jahre lang in Deutschland gearbeitet und sich ein soziales Umfeld geschaffen. Die Besuche in Polen seien zeitlich begrenzt gewesen. Sie hätten ausschließlich Urlaubs- und Besuchszwecken gedient. Der Kläger habe das Inland nur für begrenzte Zeit verlassen, jedes Mal mit der Absicht der baldigen Rückkehr nach Deutschland. Aufgrund eines Missverständnisses sei es zu der Abmeldung beim Einwohnermeldeamt gekommen. Diese Unstimmigkeit sei durch die neue Anmeldung behoben worden. Im übrigen komme es auf die ordnungsbehördliche Meldung eines Wohnsitzes beim Einwohnermeldeamt nicht an.

Mit angefochtenem Bescheid vom 28. Dezember 2007, zur Post gegeben am selben Tag, hob die Beklagte den Bescheid vom 12. März 2003 über die Zuerkennung der Regelaltersrente hinsichtlich der Rentenhöhe für die Zeit ab dem 1. Juni 2005 gemäß § 48 SGB X auf. Ab dem 1. Januar 2008 werde die Rente nur noch in Höhe von 397,98 Euro geleistet. Die Überzahlung in Höhe von 11.694,60 Euro für den Zeitraum 1. Juni 2005 bis 31. Dezember 2007 sei vom Kläger zu erstatten. Der Verzug nach Polen sei eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen. Auf das Anhörungsschreiben vom 13. Juni 2006 werde verwiesen. Durch die Hinweise im Rentenbescheid hätte dem Kläger klar sein müssen, dass ihm die Rente bei einem Verzug nach Polen nicht in der bisherigen Höhe zustehe. Die Einwendungen der Prozessbevollmächtigten seien gewürdigt worden. Von einer Bescheidaufhebung könne jedoch nicht abgesehen werden.

Mit dem hiergegen erhobenen Widerspruch machte der Kläger durch seine Bevoll-mächtigte geltend, der EuGH habe in seinem Urteil vom 18. Dezember 2007 (C-396/05, C-419/05, C-450/05) festgestellt, dass die Bestimmungen des Anhangs VI Abschnitt D Nr. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 mit dem innerhalb der EU geltenden Grundsatz der Freizügigkeit unvereinbar seien. Dem Kläger seien seine Rentenleistungen unter Bezugnahme hierauf gekürzt worden. Dies stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der Freizügigkeit dar, was zur Folge habe, dass diese Bestimmungen nicht angewendet werden dürfen. Art. 10 Abs. 1 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 würde also nicht verdrängt, so dass dem Kläger die Rentenleistungen unabhängig von seinem Aufenthaltsort zustünden. Auch habe der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland ohne zeitliche Unterbrechungen gehabt.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 14. April 2008 zurückgewiesen. Das DPSVA 1975 gelte auch nach dem Beitritt Polens zur EU zum 1. Mai 2004 weiter (Anhang III Nr. 19 zur Verordnung (EWG) Nr. 1408/07). Eine unter Berücksichtigung der Zeiten im anderen Staat festgestellte Rente stehe dem Versicherten jedoch nur so lange zu, wie er sich gewöhnlich im Gebiet des ersten Staates aufhalte. Verlege ein Begünstigter seinen Wohnsitz in einen Drittstaat oder nach Polen zurück, gehe die durch einen Zuzug nach Deutschland vor dem 1. Januar 1991 erworbene Rechtsposition für immer verloren (Artikel 4 Abs. 3 DPSVA 1975). Deutschland und Polen hätten zu prüfen, welche Ansprüche der Berechtigte nach dem jeweiligen nationalen Recht habe. Die zitierte Rechtsprechung des EuGH sei nicht anwendbar. Reichsdeutsche Beiträge seien tatsächlich an einen deutschen Rentenversicherungsträger entrichtet worden. FRG-Zeiten seien unabhängig vom Aufenthaltsort des Berechtigten in die deutsche Versicherungslast übernommen worden. Die im Rahmen des DPSVA 1975 entschädigten polnischen Zeiten des Klägers seien weiterhin in die Versicherungslast Polens fallende Zeiten, die nur für die Dauer des Fortbestehens des Wohnsitzes vom Wohnsitzstaat entschädigt würden. Auch nach Art. 27 Abs. 2 des Deutsch-Polnischen Sozialversicherungsabkommen 1990 (DPSVA 1990) finde das Abkommen von 1975 nur solange Anwendung, solange diese Personen auch nach dem 31. Dezember 1990 ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Vertragsstaates beibehalten. Mit der Übernahme dieser vertraglichen Regelungen sollten die im Vergleich zum EU-Recht günstigeren Rechtspositionen gewahrt bleiben, aber nicht darüber hinausgehende geschaffen werden. Der Kläger habe seine Pflicht zur Mitteilung der Verlagerung seines Wohnorts grob fahrlässig verletzt. Er sei im aufgehobenen Bescheid ausdrücklich auf diese Verpflichtung hingewiesen worden. Ein atypischer Fall liege nicht vor. Selbst wenn man einen solchen annehmen würde, wäre im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen, dass den Versicherungsträger an der Überzahlung kein Verschulden treffe. Auch die Zahlungsverpflichtung führe nicht zu dem Ergebnis, im Rahmen des Ermessens von einer Erstattungspflicht ganz oder teilweise abzusehen. Gesichtspunkte, die nicht im Rahmen des § 76 Abs. 2 SGB IV Berücksichtigung finden könnten, seien nicht ersichtlich.

Am 8. Mai 2008 ging bei der Beklagten ein Schriftsatz der in Polen wohnhaften (H. S. 79) Ehefrau ein. Ihr Ehemann habe sich nur für kurze Zeit in Polen aufgehalten und sei dann nach Deutschland zurückgekehrt. Er sei zweimal im Jahr 2005/2006 in Polen im Krankenhaus gewesen, ebenso im August 2007. Im Februar 2008 sei er ins Krankenhaus nach P. gekommen, weil er in der Nacht eine Bauchspeicheldrüsenentzündung bekommen habe. Ansonsten sei er in Deutschland angemeldet gewesen, wo er operiert worden sei. In Polen erhalte ihr Ehemann keine Leistungen. Er sei sehr krank. Der Aufenthalt in Polen sei nur verlängert worden, wenn es für die Rettung seiner Gesundheit und seines Lebens nötig gewesen sei.

Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2008 hat der Kläger Klage zum Sozialgericht München (SG) erhoben. Der dauerhafte Schwerpunkt der Lebensverhältnisse des Klägers befinde sich in Deutschland. Hier habe er familiäre Bindungen. Er reise nur vorübergehend und gelegentlich nach Polen. Die Abmeldung durch das Einwohnermeldeamt am 23. Mai 2005 sei durch den damaligen Vermieter ohne Kenntnis des Klägers erfolgt. Die ordnungsbehördliche Meldung sei für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts auch irrelevant. Auch liege ein atypischer Fall vor. Grob fahrlässiges Verhalten in Bezug auf die Verletzung der Mitteilungspflicht bestehe nicht. Der Sorgfaltsmaßstab sei subjektiv zu bestimmen. Aufgrund des fortgeschrittenen Alters des Klägers und seines schlechten Gesundheitszustand sowie der Tatsache, dass Deutsch nicht seine Muttersprache sei, seien insoweit keine hohen Anforderungen zu stellen. Dem Kläger sei es nicht möglich gewesen, den Sachverhalt im Zusammenhang mit den Mitteilungspflichten zu erfassen. Er sei auch nie darauf hingewiesen worden, er werde seinen Rentenanspruch in der festgesetzten Höhe bei einem Verzug nach Polen endgültig und unumkehrbar verlieren. Auch hätte die Beklagte im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen müssen, dass die Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs eine vermehrte Sozialhilfebedürftigkeit beim Kläger herbeiführen werde. Die Beklagte habe kein Ermessen ausgeübt. Sie habe die beträchtliche Höhe des Erstattungsanspruchs und die finanzielle Lage des Klägers, der über kein sonstiges Vermögen verfüge, unberücksichtigt gelassen.

Die Gemeinde H. teilte mit, der Kläger sei am 4. Oktober 2007 von Polen

(H. S.) nach H. zugezogen. Dr. H. erklärte, der Kläger sei am 19. Juli, 16. September, 2. Dezember 2002, 14. Februar, 1. April, 20. Mai, 21. Mai, 28. Mai, 23. September, 10. November 2003, 18. Mai 2004, 18., 19. und 21. Juli 2005, 22. und 25. September 2006, 18. Dezember 2007, 16. April und 14. Oktober 2008 bei ihm persönlich zur Behandlung gewesen.

Der Hausmeister des Hotels H. erklärte im Rahmen eines Telefongesprächs vom 22. Dezember 2009 mit dem erkennenden Richter am SG, er könne sich an den Kläger erinnern. Der Kläger habe bestimmt schon seit 5 Jahren kein Zimmer mehr gemietet. Er sei schon lange vor der Abmeldung ausgezogen und selten da gewesen. Wohin er gezogen sei, könne er nicht sagen, vermutlich nach Polen. Die Gemeinde K. teilte telefonisch mit, der Kläger sei am 13. Mai 2005 von Amts wegen nach Polen abgemeldet worden. Zuvor habe der Vermieter (Hr. M. vom Hotel H., K.) mitgeteilt, dass der Kläger nicht mehr dort wohne. Herr M. erklärte schließlich mit Schreiben vom 2. Januar 2010, der Kläger sei bis zum 23. Mai 2005 im Hotel H. gewesen, danach definitiv nicht mehr.

In der mündlichen Verhandlung am 12. Januar 2010 hat das SG die Tochter des Klägers A. N., und die Schwester des Klägers, I. W., uneidlich einvernommen.

Das SG hat daraufhin mit Urteil vom 12. Januar 2010 die Klage abgewiesen. Der Kläger habe zumindest im Zeitraum 23. Mai 2005 bis 4. Oktober 2007 seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von § 30 Abs. 3 S. 2 SGB I in Polen gehabt. Er sei regelmäßig und für längere Zeit in Polen gewesen und dort seit 19. August 1967 in H. S. gemeldet. Dort lebe auch seine Ehefrau. Er sei am 23. Mai 2005 von Amts wegen aus K. abgemeldet worden, weil der Vermieter mitgeteilt habe, dass er nicht mehr dort gewohnt habe. Es sei nicht nachvollziehbar dargelegt worden, wo er unmittelbar anschließend seinen gewöhnlichen Aufenthalt genommen habe. Die Zeugin N. habe angegeben, dass er ungefähr vor zwei Jahren oder einem Jahr nach Deutschland zurückgekommen sei. Dies decke sich mit dem Auszug aus dem Melderegister der Gemeinde H., wonach er am 4. Oktober 2007 wieder in Deutschland gemeldet gewesen sei. Wenn der Kläger, wie er behaupte, direkt nach dem Auszug aus dem Hotel H. zu seiner Tochter in H. gezogen sei, hätte er unproblematisch einen Nachsendeantrag stellen können. Dann hätte auch die Rentenanpassungsmitteilung zugestellt werden können. Dies habe er jedoch nicht getan. Aus den Behandlungsdaten Dr. H. ergebe sich kein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland. Er sei danach nur dreimal im Juli 2005 und zweimal im September 2006 persönlich anwesend gewesen. Aus dem Melderegisterauszug der Gemeinde H. vom 8. Januar 2009 ergebe sich schließlich, dass der Kläger aus H. S. nach Deutschland zugezogen sei. Im Übrigen verwies das SG auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Zur Begründung der hiergegen zum Bayerischen Landessozialgericht eingelegten Berufung erklärte der Kläger, alle Zeugen hätten ausgesagt, dass sich der Kläger sowohl in Polen als auch in Deutschland aufgehalten habe. Er sei immer wieder nach Deutschland zurückgekehrt. Jedenfalls stünden dem Kläger ab dem 4. Oktober 2007 wieder Leistungen zu. Mit seiner Ehefrau habe er eine Ehe auf dem Papier geführt. Der Aufenthalt in Deutschland sei nie auf dessen Beendigung ausgelegt gewesen. Der Kläger habe im streitgegenständlichen Zeitraum mehrere Krankenhausaufenthalte in Polen durchlaufen müssen. Bestätigungen über Krankenhausaufenthalte des Klägers in Polen vom 8. bis 15. Februar 2005, 15. bis 19. Dezember 2005, 31. Januar bis 6. Februar 2007, 2. August bis 14. August 2007, 22. Januar bis 5. Februar 2008 sowie Kontoauszüge für die Jahre 2002 bis 2008 wurden vorgelegt.

Die Beklagte übersandte eine Bestätigung des Gemeindeamts J. P., wonach der Kläger seit 19. August 1967 dort unter der Adresse H. S. 79 gemeldet sei. Am 1. Januar 2010 wurde der Kläger durch den Vermieter aus H. nach Polen abgemeldet. Auf richterliche Anfrage hin zahlte die Beklagte ausweislich der Zwischenmitteilung vom 5. Dezember 2011 die zunächst einbehaltenen Rentenbeträge für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 2007 in Höhe von 1.591,92 Euro unter dem "Vorbehalt des Ausgangs des Streitverfahrens" wieder aus. Mit Bescheid vom 5. Dezember 2011 wurde festgestellt, dass die Überzahlung nun 13.286,53 Euro beträgt. Der Bescheid wurde zum Gegenstand des laufenden Berufungsverfahrens erklärt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 12. Januar 2010 und den Bescheid der Beklagten vom 28. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. April 2008 sowie den Bescheid vom 5. Dezember 2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Akten der Beklagten und des SG verwiesen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.