Die Beteiligten streiten um eine Beitragsnachforderung infolge einer Betriebsprüfung in Höhe von 45.791,18 Euro für die Jahre 2007 bis 2009. Streitig ist die Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen auf die Differenz zwischen Leiharbeitnehmern tat-sächlich gezahlten und ihnen rechtlich zustehenden Arbeitsentgelten.

Im streitigen Zeitraum war der Kläger als Einzelkaufmann Inhaber der Firma "B-P", welche auf der Grundlage einer Erlaubnis nach dem Arbeitnehmer-Überlassungsgesetz (AÜG) im Bereich Arbeitnehmerüberlassung tätig war.

Bereits im Jahre 2008 führte die Beklagte beim Kläger eine Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV durch, bezogen auf den Zeitraum 1. Dezember 2003 bis 31. Dezember 2007 (bestandskräftiger Bescheid vom 21. Mai 2008).

Mit seinen Leiharbeitnehmern schloss der Kläger Arbeitsverträge, die wegen der Höhe des Arbeitsentgelts auf die Entgelttarifverträge zwischen der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) verwiesen. Der Kläger führt an, dass die Vergütung seiner Leiharbeitnehmer noch über den tariflichen Vorgaben gelegen habe.

Die im Jahre 2002 gegründete CGZP ist ein Zusammenschluss von ursprünglich sechs christlichen Gewerkschaften. Nach einem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 (1 ABR 19/10) ist die CGZP nicht tariffähig, damit sind mit ihr abgeschlossene Tarifverträge nichtig. Im Jahre 2012 entschied das Bundesarbeitsgericht wiederholt, dass die Tariffähigkeit bereits seit ihrer Gründung nicht gegeben war (Beschlüsse vom 23. Mai 2012, 1 AZB 67/11, und vom 24. Juli 2012, 1 AZB 47/11). Im Zuge dessen stellte sich bundesweit die Frage der Nachzahlung von Arbeitsentgelten nach § 10 Abs. 4 AÜG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung (Anspruch auf "Equal Pay") sowie der Nacherhebung von Sozialversicherungsbeiträgen in Zusammenhang mit Betriebsprüfungen nach § 28p Abs. 1 SGB IV.

Mit Schreiben vom 22. August 2011 kündigte die Beklagte dem Kläger an, ab 22. November 2011 eine Betriebsprüfung vornehmen zu werden, bezogen auf die Zeit ab 1. Januar 2007. Der Kläger erbat aus gesundheitlichen Gründen eine Verschiebung der Betriebsprüfung in das folgende Jahr und erhob erste Bedenken gegen die nachträgliche Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen auf "Phantomlöhne". Hierauf kündigte die Beklagte einen Beginn der Betriebsprüfung am 29. Dezember 2011 an. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Dezember 2011 erbat der Kläger eine Verschiebung des Beginns der Betriebsprüfung in die dritte Kalenderwoche 2012.

Die auf die Jahre 2007 bis 2009 bezogene Betriebsprüfung fand in der Zeit vom 24. bis zum 27. Februar 2012 in den Betriebsräumen des Klägers statt. Ein Bericht des Finanzamtes Lichtenberg über eine auf die Jahre 2006 bis 2009 bezogene Lohnsteuer-Außenprüfung wurde beigezogen. Im Laufe der Betriebsprüfung machte der Kläger vollständige Angaben zu den Namen der bei ihm in den Jahren 2007 bis 2009 beschäftigten Leiharbeitnehmer, zu den jeweiligen Tätigkeitszeiträumen, zu den jeweiligen Entleihern, zu den gezahlten Entgelten und zum Inhalt der mit den Entleihern geschlossenen Verträge. Die Personalakten sowie die Lohndatendateien für jeden einzelnen Monat des Prüfzeitraums wurden vorgelegt. Welches Datenmaterial die Beklagte im Zuge der Betriebsprüfung genau ausgewertet hat, ist im Verwaltungsvorgang nicht dokumentiert.

Die Betriebsprüfung erfasste 1.143 Arbeitnehmer, davon 39 geringfügig Beschäftigte. Im Verwaltungsvorgang der Beklagten befinden sich sechs Blätter "Auswertung der Lohndaten nach folgenden Kriterien", die für die Jahre 2007 bis 2009 in der Summe einen "Nachforderungsbetrag" von insgesamt 102.080,55 Euro ergeben.

Nach vorheriger Anhörung erhob die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Bescheid vom 21. Mai 2012 eine Beitragsnachforderung in Höhe von 48.677,33 Euro. Nach-dem höchstrichterlich geklärt sei, dass die CGZP tarifunfähig sei, komme § 10 Abs. 4 AÜG zur Anwendung. Danach könne der Leiharbeitnehmer, der auf Basis eines CGZP-Tarifvertrages beschäftigt gewesen sei, einen Lohn beanspruchen, der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gezahlt werde. Die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge bestehe daher im Arbeitsentgeltanspruch eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers im Entleihbetrieb. Die Höhe dieser Entgeltansprüche sei nach § 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV zu schätzen, weil sie nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand zu ermitteln seien. Es handele sich für den Betrieb des Klägers um 1.143 Beschäftigungsverhältnisse, von denen eine große Anzahl lediglich bis zu drei Monaten gedauert habe; die Überlassung der Mitarbeiter sei an mehr als 50 Entleiher erfolgt. Allerdings sei es möglich gewesen, die genauen "Verleihzeiten" für jeden einzelnen Arbeitnehmer festzustellen. Die Equal-Pay-Ansprüche seien unter Berücksichtigung einer Pauschale ermittelt worden: Die durchschnittliche Lohndifferenz zwischen Leih- und Stammarbeitnehmern betrage 24 Prozent, was sich aus einer Studie des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung ergebe (Studie "Lohndifferenzial Zeitarbeit"). Dieser Prozentsatz sei der Schätzung der Equal-Pay-Arbeitsentgelte zugrunde gelegt worden.

Dem Bescheid vom 21. Mai 2012 ist als Anhang eine Aufstellung der 39 Einzugsstellen und der jeweils auf sie entfallenden Nachzahlungsbeträge beigefügt, die in der Summe 48.677,33 Euro ergeben ("Anlage Berechnung der Beiträge"). Wie sich die auf die einzelnen Einzugsstellen entfallenden Beitragsforderungen im Einzelnen arithmetisch ergeben, ist dem Bescheid bzw. der Anlage nicht zu entnehmen. Im nachfolgenden Klageverfahren hat die Beklagte am 1. Juli 2013 eine weitere nicht paginierte, ungeordnete, mehrere hundert Seiten starke und keine Addition aufweisende "Anlage Berechnung der Beiträge" zu den Akten gereicht, die die Nachforderungsbeträge einzeln und personenbezogen ausweist; in der Zeile "Entgelt bisher" sind weit überwiegend "0,00 Euro" verzeichnet, gefolgt von der Zeile "unberücksichtigt", die einen konkreten Euro-Wert aufführt, auf dessen Grundlage die geschuldeten Beiträge spartenbezogen errechnet werden. Woraus sich die Euro-Werte in der Zeile "unberücksichtigt" ergeben, ist nicht ersichtlich. Auf die mit Bl. 175 der Gerichtsakte eingereichte Heftung, die sich als Beiheft bei der Gerichtsakte befindet, wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24. August 2012 zurück. Insbesondere sei die erfolgte Schätzung der den Leiharbeitnehmern zustehenden Arbeitsentgelte unter Heranziehung der Studie "Lohndifferenzial Zeitarbeit" rechtlich beanstandungsfrei.

Im Rahmen des hierauf vom Kläger betriebenen Klageverfahrens hat das Sozialgericht Berlin eine Beiladung der betroffenen Leiharbeitnehmer sowie der zuständigen Sozialversicherungsträger für grundsätzlich notwendig erachtet. Es hat in Anwendung von § 75 Abs. 2a SGG beschlossen, dass nur solche Personen beigeladen werden, die dies binnen einer gesetzten Frist beantragen. Der Beschluss vom 14. März 2016 ist im Bundesanzeiger vom 24. März 2016 veröffentlicht worden. Beiladungen wurden nicht beantragt.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen vorgebracht: Weil seinen Leiharbeitnehmern höhere Entgelte in den Jahren 2007 bis 2009 tatsächlich nicht zugeflossen seien, dürften auf lediglich fiktive Entgelte auch nicht nachträglich Beiträge erhoben werden. Es gelte das Zufluss- und nicht das Entstehungsprinzip. Das tatsächliche Entstehen von Equal-Pay-Ansprüchen sei nicht belegt. Einer nachträglichen Beitragserhebung stehe auch Vertrauensschutz entgegen, denn die Annahme einer rückwirkenden Unwirksamkeit der seinerzeitigen Tarifverträge verbiete sich. Die anders lautende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirke wie eine Rechtsänderung, mit der man nicht habe rechnen müssen. Ein Nachforderungsrecht sei verwirkt. Die Höhe der zur Bestimmung der Nachforderung relevanten Arbeits-entgelte hätte nicht geschätzt werden dürfen. Man habe schon die Aufzeichnungs-pflichten eines Arbeitgebers nicht verletzt; die Schätzungsbefugnis nach § 28f Abs. 2 SGB IV solle aber Pflichtverletzungen des Arbeitgebers kompensieren. Eine Verletzung der Aufzeichnungspflicht werde von der Beklagten nicht einmal behauptet. Jedenfalls vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 habe keine Verpflichtung bestanden, die jeweiligen vergleichbaren Lohnansprüche fest angestellter Arbeitnehmer zu dokumentieren. Eine Ermittlung der Arbeitsentgelte bei den einzelnen Entleihern hätte auch keinen unverhältnismäßigen Aufwand bedeutet. Das von der Beklagten insoweit angeführte Zahlenwerk - 1.143 Beschäftigungsverhältnisse und über 50 Entleiher - führe in die Irre. Etwa im Jahr 2009 sei eine Überlassung lediglich an 22 Entleiher erfolgt; 81,41 Prozent aller Vermittlungen seien dabei auf einen einzigen Entleiher entfallen, die T A A GmbH, weitere 9,44 Prozent auf die F ... Autoteile U; über 90 Prozent der Gesamtarbeitsentgelte seien also an bei nur zwei Entleihern tätige Arbeitnehmer geleistet worden. Im gesamten Prüfzeitraum seien 92,5 Prozent der Einsätze von Leiharbeitnehmern bei nur vier Entleihunternehmen erfolgt. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum eine Amtsermittlung für die Beklagte hier mit unverhältnismäßig großem Aufwand verbunden gewesen wäre. Eine Grundlage für diese Ermittlungen habe der Kläger selbst geliefert, indem er die "Verleihzeiten" der einzelnen Arbeitnehmer und die jeweiligen Entleiher vollständig mitgeteilt habe. Einer Ermittlung der Entgelte bei den Entleihunternehmen habe die Beklagte sich aktiv verschlossen. Zudem sei die pauschal auf 24 Prozent geschätzte Lohndifferenz nicht nachvollziehbar. Der angeführten Studie, die ohnehin keine geeignete Grundlage biete, sei dieser Prozentsatz gar nicht zu entnehmen; diese spreche nur von einem Lohndifferenzial von bis zu 22 Prozent; außerdem habe der Kläger höheren Lohn gezahlt als den im CGZP-Tarifvertrag vorgesehenen, so u.a. nachgewiesene Zulagen in Höhe von 122.514 Euro; deren Berücksichtigung hätte dazu geführt, dass in vielen Fällen überhaupt keine Lohndifferenz entstanden sei. Bei ihrer Schätzung hätte die Beklagte auch regionale Besonderheiten berücksichtigen müssen. Einer Beitragsnachforderung für das Jahr 2007 stehe der bestandskräftige Prüfbescheid vom 21. Mai 2008 entgegen. Der Berechnungsvorgang der Beklagten sei insgesamt nicht nachvollziehbar und fehlerbehaftet, was einzelne Beispiele zeigten. Im Übrigen seien alle Beitragsforderungen für das Jahr 2007 mit Ablauf des Jahres 2011 verjährt.

Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat im Wesentlichen ausgeführt: Für Vertrauensschutz fehle es sowohl am Zeit- als auch am Umstandsmoment. Es liege auch kleine verbotene Rückwirkung vor. Nach Kenntnis von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 greife die dreißigjährige Verjährung. Die vorgenommene Schätzung sei rechtlich beanstandungsfrei. Gegen Aufzeichnungspflichten sei verstoßen worden, weil sich aus den Lohnunterlagen nicht auf das Equal-Pay-Entgelt habe schließen lassen. Die Entgeltunterlagen seien nach § 12 AÜG objektiv unvollständig gewesen, nachdem die Tarifverträge der CGZP sich als von Anfang an unwirksam erwiesen hätten; sie hätten die Höhe des Arbeitsentgelts im Betrieb des Entleihers fest angestellter Arbeitskräfte ausweisen müssen. Vorliegend hätten die Equal-Pay-Arbeitsentgelte nur mit unverhältnismäßig großem Auf-wand ermittelt werden können; dann betrage der Wert der Erhöhung grundsätzlich 24 Prozent. Soweit die Klägerin meine, von ihr geleistete Zulagen hätten bei der Berechnung der Nachforderung berücksichtigt werden müssen, gehe sie fehl, denn zum Arbeitsentgelt gehörten nicht einmalige Einnahmen; diese seien bei der Berechnung des Equal-Pay-Anspruchs außer Betracht zu lassen.

Mit Änderungsbescheid vom 12. Januar 2016 hat die Beklagte von der Klägerin monierte Rechenfehler korrigiert und die Nachforderung auf 45.791,18 Euro reduziert. Das darin liegende Teilanerkenntnis hat die Klägerin angenommen.

Mit Urteil vom 14. Dezember 2016 hat das Sozialgericht Berlin der Klage stattgegeben und den Bescheid der Beklagten vom 21. Mai 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. August 2012, dieser in der Fassung des Bescheides vom 12. Januar 2016, aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der auf § 28p Abs. 1 SGB IV beruhende Bescheid sei rechtswidrig. Zwar stehe der bestandskräftige und nicht aufgehobene Prüfbescheid vom 21. Mai 2008 (bezogen auf den Zeitraum Dezember 2003 bis Ende 2007) dem neuerlichen Erlass eines Prüfbescheides für das Jahr 2007 nicht entgegen (Hinweis auf B 12 R 11/14 R, Rdnr. 23). Der Kläger könne sich auch nicht auf etwaiges Vertrauen in die Tariffähigkeit des CGZP berufen (Hinweis auf B 12 R 11/14 R, Rdnr. 24-28). Ob die Schätzung der Beiträge der Höhe nach zutreffend gewesen sei, könne ebenso offen bleiben wie die Frage, ob die Beitragsnachforderung für das Jahr 2007 bereits verjährt gewesen sei. Die Beklagte sei aber nicht befugt gewesen, den Entgeltanspruch der namentlich bekannten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Klägers und die darauf beruhende Beitragshöhe zu schätzen. Die vorgenommene Schätzung beruhe auf § 28f Abs. 2 Satz 3 und 4 SGB IV. Seine Aufzeichnungspflichten habe der Kläger zumindest für die Jahre 2008 und 2009 verletzt, denn zwar sei auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Listen und Aufzeichnungen eine personenbezogene Zuordnung der Beschäftigungsverhältnisse möglich gewesen, nicht aber eine genaue Bestimmung der Entgelthöhe nach § 10 Abs. 4 AÜG; der Kläger habe nicht über Aufzeichnungen über die im Betrieb de Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden Arbeitsbedingungen verfügt. Allerdings sei die zweite Voraussetzung für eine Schätzungsbefugnis nicht erfüllt, denn die konkreten Vergütungsansprüche der Leiharbeitnehmer hätten sich nicht nur mit unverhältnismäßig großem Ermittlungsaufwand er-mitteln lassen (Hinweis auf B 12 R 11/14 R, Rdnr. 57f.). Die Beklagte unterliege in-soweit der Amtsermittlungspflicht. Sie habe es aber trotz bestehender Möglichkeiten nicht einmal versucht, die konkreten Entgeltansprüche für die einzelnen Arbeitnehmer zu ermitteln. Allein die sehr große Zahl von 1.143 Beschäftigungsverhältnissen entbinde die Beklagte nicht von der Pflicht, die jeweiligen Arbeitsentgelte in Gestalt der Vergleichslöhne von Stammbeschäftigten zu ermitteln. Ein solcher Versuch er-scheine auch nicht von vornherein erfolglos. So habe es einige Hauptentleiher gegeben, an die ohne Weiteres hätte herangetreten werden können (Hinweis auf L 9 KR 373/01, Rdnr. 19-21).

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 11. Januar 2017 Berufung eingelegt. Zur Begründung vertieft sie ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Sie sei zur Schätzung befugt gewesen, denn die Höhe der beitragspflichtigen Entgelte habe angesichts von 1.143 Beschäftigungsverhältnissen nicht ohne unverhältnismäßigen Aufwand ermittelt werden können. Der Höhe nach sei die Schätzung nicht zu beanstanden, denn in der Forschung werde von einem Lohndifferential von bis zu 24 Prozent ausgegangen (Hinweis auf LSG NRW, L 8 R 164/12 B ER). Eine Schätzungsbefugnis habe das Bundessozialgericht in Zusammenhang mit Tarifanwendern der CGZP zuletzt im Urteil vom 4. September 2018 (B 12 R 4/17 R) bejaht.

Die Beklagte beantragt,

Das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 14. Dezember 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zu Recht habe das Sozialgericht der Klage stattgegeben. Zu einer Schätzung der "Equal Pay"-Entgelte sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen. Die große Anzahl von Arbeitnehmern alleine begründe keinen unverhältnismäßig hohen Verwaltungs-aufwand. Auch seien 92,5 Prozent der Einsätze bei nur vier Hauptentleihern erfolgt, was einen Versuch der Amtsermittlung zumindest nahe gelegt hätte. Zudem habe man Informationen zu personen- und tätigkeitsbezogenen Komponenten zur Verfügung gestellt, worauf die Beklagte ihre Amtsermittlung hätte aufbauen können. Die von der Beklagten zur Begründung ihrer Berufung herangezogene Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 4. September 2018 (B 12 R 4/17 R) stütze sogar die erstinstanzliche Entscheidung, denn in dem vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall habe das Zeitarbeitsunternehmen - anders als hier - über keine bzw. unzureichende Aufzeichnungen verfügt, was eine weitere Sachaufklärung unmöglich gemacht habe; dort habe sich das Zeitarbeitsunternehmen nämlich der Betriebsprüfung widersetzt und weder Verleihzeiträume noch Namen der Entleiher oder konkrete Tätigkeiten der verliehenen Arbeitnehmer mitgeteilt. Im Gegensatz dazu habe sie, die Klägerin, vor-liegend umfassen kooperiert. Die Beklagte hätte sich sämtlicher in Betracht kommender Beweismittel bedienen, insbesondere beim Leiharbeitnehmer selbst, beim Entleihunternehmen oder bei anderen Stellen und Behörden Auskünfte zu den Equal-Pay-Entgelten einholen müssen.

Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung war.