Die gemäß den §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Berufung der Beklagten, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 124 Abs. 2 SGG durch Urteil ohne mündliche Verhandlung hat entscheiden können, ist zulässig (§ 151 SGG), aber nicht begründet.

Das SG hat die Beklagte zu Recht unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides zur Feststellung verurteilt, dass die schwerbehinderten Geschäftsführer der Klägerin I. S.-K. und W. R. jeweils auf einen Pflichtarbeitsplatz anzurechnen sind. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 75 Abs. 1 SGB IX einen Anspruch auf die geltend gemachte Anrechnung auf einen Pflichtarbeitsplatz.

Streitgegenstand ist der Bescheid vom 26.07.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20.07.2007, mit dem es die Beklagte, deren Zuständigkeit aus § 104 Abs. 1 Nr. 7 und 8 SGB IX folgt, abgelehnt hat, die genannten Geschäftsführer der Klägerin auf einen Pflichtarbeitsplatz anzurechnen.

Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben Arbeitgeber, solange sie die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen nicht beschäftigen, für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen eine Ausgleichsabgabe zu entrichten. § 75 Abs. 1 SGB IX bestimmt, dass ein schwerbehinderter Mensch, der auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 oder 4 SGB IX beschäftigt wird, auf einen Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen angerechnet wird. Nach dem hier allein in Betracht kommenden § 73 Abs. 1 SGB IX sind Arbeitsplätze im Sinne des Teils 2 des SGB IX alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. § 75 Abs. 3 SGB IX bestimmt, dass ein schwerbehinderter Arbeitgeber auf einen Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen angerechnet wird.

Zu Unrecht ist die Beklagte der Auffassung, dass die beiden Geschäftsführer der Klägerin keinen Arbeitsplatz im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX inne haben. Allerdings ist der Beklagten mit dem SG darin zuzustimmen, dass eine Anrechnung gemäß § 75 Abs. 3 SGB IX, der die Anrechnung schwerbehinderter Arbeitgeber vorsieht, nicht erfolgen kann. Arbeitgeber im Sinne des § 75 Abs. 3 SGB IX sind nämlich lediglich natürliche Personen, nicht aber Personen, die als Organ - hier als Geschäftsführer einer GmbH gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG - oder als Organmitglied einer juristischen Person eine Arbeitgeberfunktion ausüben. Die Vorschrift ist eng auszulegen, da sie dem Ziel des SGB IX, schwerbehinderte Menschen (als Beschäftigte) in das Arbeitsleben einzugliedern, nicht dient. Die gesetzgeberische Entscheidung zugunsten von Einzelunternehmern verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (vgl. Urteil des BSG vom 30.09.1992 - 11 Rar 79/91). Im Übrigen ist Arbeitgeber im Rechtssinne auch nicht der Geschäftsführer, der als Organ der GmbH diese gesetzlich vertritt, sondern die GmbH selbst, die gemäß § 13 Abs. 1 GmbHG selbst Träger von Rechten und Pflichten ist, folglich auch Arbeitsvertragspartei und damit Arbeitgeber sein kann. Dass im vorliegenden Fall § 75 Abs. 3 SGB IX nicht anwendbar ist, ist im Übrigen zwischen den Beteiligten auch nicht umstritten.

Dagegen werden die schwerbehinderten Geschäftsführer der Klägerin auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX beschäftigt. Auf Arbeitsplätzen in diesem Sinne werden nach § 73 Abs. 1 SGB IX u. a. Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen - nur diese Alternative ist hier in Betracht zu ziehen - beschäftigt. Entscheidend ist daher, dass die Geschäftsführer der Klägerin als Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmerin in diesem Sinne anzusehen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer einer GmbH zwar einerseits Organ und gesetzlicher Vertreter der GmbH ist und daher bestimmte arbeits- bzw. arbeitsschutzrechtliche Regelungen für ihn nicht gelten. Die Beklagte hat insoweit zutreffend auf § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG und § 14 Abs. 1 Nr. 1KSchG hingewiesen. Dass es sich somit bei einem Geschäftsführer einer GmbH nicht um einen "klassischen" Arbeitnehmer handelt, sondern dass dieser auch bei Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber eine herausgehobene Position, idR als leitender Angestellter, inne hat und deshalb nach Ansicht des Gesetzgebers nicht in dem Maße schutzbedürftig ist wie der "klassische" Arbeitnehmer, wird dadurch zwar deutlich, hindert aber nicht, bei entsprechender Vertragsgestaltung von einem Arbeitsverhältnis des Fremdgeschäftsführers der GmbH auszugehen.

In der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist anerkannt (und wird auch von der Beklagten nicht bestritten), dass sogenannte Fremdgeschäftsführer, also Geschäftsführer ohne Kapitalanteil und somit ohne Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft, grundsätzlich sozialversicherungspflichtig sind. Ob der Umstand, dass eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, ausreicht, um die Schutzvorschriften des SGB IX auf den Fremdgeschäftsführer anwenden zu können, oder ob darüber hinaus weitere Umstände hinzukommen müssen, um solche Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX ansehen zu können, kann der Senat letztlich dahingestellt sein lassen. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 26.09.2002 - 5 C 53/01) hat entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH dann auf einen Pflichtarbeitsplatz im Sinne des § 73 Abs. 1 SGB IX anzurechnen ist, wenn er zwar hinsichtlich anderer Beschäftigter Arbeitgeberaufgaben erfüllt, aber gleichwohl abhängig fremdbestimmte Arbeit leistet. Das Oberlandesgericht München ist in seinem Urteil vom 16.05.2007 (14 U 399/04) zu dem Ergebnis gekommen, dass im Rahmen der Schutzvorschriften des SGB IX maßgeblich ist, ob nach der konkreten Ausgestaltung ein durch persönliche Abhängigkeit geprägtes arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis vorliegt. Dabei könne bei Anstellungsverträgen von Organmitgliedern juristischer Personen regelmäßig davon ausgegangen werden, dass es sich um ein Dienstverhältnis und nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt.

Der Senat schließt sich dieser auch vom SG im angefochtenen Gerichtsbescheid vertretenen Rechtsauffassung an. Nach diesen Maßstäben steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Geschäftsführer der Klägerin abhängig fremdbestimmte Arbeit leisten, weshalb nach der konkreten Ausgestaltung ein durch persönliche Abhängigkeit geprägtes arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis vorliegt. Dies folgt für den Senat zunächst aus den Regelungen der - im Wesentlichen gleichlautenden - Dienstverträge, die die Klägerin mit ihren beiden Geschäftsführern S.-K. und Rathke abgeschlossen hat. Zwar kann bei Anstellungsverträgen von Organmitgliedern juristischer Personen - wie bereits erwähnt - regelmäßig davon ausgegangen werden, dass es sich um ein Dienstverhältnis und nicht ein Arbeitsverhältnis handelt (vgl. auch Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.02.1994 - AP Nr. 17 zu § 5 Arbeitsgerichtsgesetz 1979). Die hier maßgeblichen Dienstverträge vom 30.06.1999 sprechen angesichts ihrer konkreten Ausgestaltung trotz der Bezeichnung als Dienstvertrag aber dafür, dass ein Arbeitsverhältnis vereinbart wurde. Schon eingangs des Vertragstextes, nämlich bei der Bezeichnung der Geschäftsführer als "Arbeitnehmerin und Geschäftsführerin" bzw. "Arbeitnehmer und Geschäftsführer" wird deutlich, dass sie trotz ihrer Bestellung zu Geschäftsführern ihre Tätigkeit als abhängige Beschäftigte ausüben. Noch deutlicher wird dies durch Ziff. 1 des Vertrages, in dem es heißt, dass zum 30.06.1999 das Arbeitsverhältnis zwischen dem Bundesverband des Paritätischen Bildungswerkes, einem Gesellschafter der Klägerin, und Frau S.-K. und Herrn R. beendet wird und ab 01.07.1999 ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem jeweiligen Geschäftsführer beginnt. Ferner ist in diesem Zusammenhang auch Ziff. 4 des Vertrages von erheblicher Bedeutung, wonach die Geschäftsführerin ihre ganze bzw. der Geschäftsführer nicht seine ganze Arbeitskraft (30 Stunden wöchentlich) der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Hinzu kommt, dass in einer Gesamtbetrachtung die Regelungen zum Gehalt nach Ziff. 2 des Vertrages (Monatsbruttogehalt in Anlehnung an BAT, Vergütungsgruppe III, Stufe 11) sowie die weiteren vereinbarten Leistungen wie Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, betriebliche Altersversorgung und vermögenswirksame Leistungen (Ziff. 2 Buchst. a bis d) und die Regelungen zur Arbeitszeit (nach Ziff. 5 des Vertrages 38,5 Stunden bzw. 30 Stunden wöchentlich), zur Kündigung (Ziff. 6), zur Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall (Ziff. 7), zum Erfordernis einer vorherigen Zustimmung zur Übernahme von Nebentätigkeiten und Ehrenämtern (Ziff. 8) sowie zum Urlaubsanspruch (Ziff. 9: 35 Arbeitstage einschließlich fünf Tage Urlaub als Schwerbehinderte) keine Zweifel daran aufkommen lassen, dass es sich um eine Geschäftsführertätigkeit handelt, die in einem Arbeitsverhältnis ausgeübt wird. Es ist weder erkennbar noch vorgetragen, dass die konkrete Ausübung der Geschäftsführertätigkeit von diesen einzelvertraglichen Regelungen abweicht.

Die "Dienstverträge" bieten auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Geschäftsführer der Klägerin trotz dieser für ein Arbeitsverhältnis sprechenden vertraglichen Regelungen bei ihrer Tätigkeit in einem Maße von Weisungen der Gesellschafter der Klägerin frei sind, dass eine abhängige Beschäftigung zu verneinen ist. Vereinbarungen, die den Grad der persönlichen Abhängigkeit der Geschäftsführer und den Umfang der Weisungsbefugnis der Gesellschafter betreffen, enthalten die Dienstverträge nicht. Gegen eine wesentliche Einschränkung der Weisungsbefugnis der Gesellschafter gegenüber den Geschäftsführern der Klägerin spricht zudem, dass es sich bei den beiden Gesellschaftern, dem Paritätischen Bildungswerk Bundesverband e.V. in Frankfurt und der Individualhilfe für Schwerbehinderte e.V. in Heidelberg, jeweils um eingetragene Vereine, also juristische Personen, handelt, für die der Vorstand handelt, der der Gemeinnützigkeit verpflichtet ist. Das bedeutet, dass die unternehmensleitenden Entscheidungen der Klägerin von der Willensbildung und den Beschlüssen der Vorstände dieser Vereine oder ggf. auch deren Vereinsmitglieder abhängig sind, was den eigenen Entscheidungsspielraum der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber den Gesellschaftern wegen des von den Gesellschaftern definierten Unternehmenszwecks der Gemeinnützigkeit eher einengt als erweitert.

Nach dem Gesamtbild, das nach den Dienstverträgen und den zusätzlich zu berücksichtigenden und zuletzt erörterten Gesichtspunkten besteht, sind die Geschäftsführer der Klägerin bei ihren Tätigkeiten mithin persönlich abhängig und weisungsgebunden. Auch durch die Gesellschafterstruktur der Klägerin sind die Aufgaben und Ziele, die die Geschäftsführer zu verwirklichen haben, im Wesentlichen vorgegeben.

Die Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.