I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Antragsgegner (Ag) im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten ist, dem Antragsteller (Ast) die mit dem Besuch der Grundschule in A-Stadt verbundenen Kosten zu bezahlen.

Der 2001 geborene Ast bildet mit seiner alleinerziehenden Mutter eine Bedarfsgemeinschaft, die laufend von dem Beigeladenen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch II - SGB II - bezieht. Der Mutter des Ast wurden Leistungen für die Zeit vom 01.07.2008 bis 30.04.2009 bewilligt. Der Ag ging dabei u.a. von einem Bedarf des Ast in Höhe der Regelleistungen (Sozialgeld) für nicht erwerbsfähige Hilfebedürftige aus.

Mit Schreiben vom 04.08.2008 wurde für den Ast, der im Schuljahr 2008/2009 die 2. Klasse der Grundschule A-Stadt besucht, die Übernahme der mit diesem Schulbesuch verbundenen, im Einzelnen bezeichneten Kosten beantragt. Der Ag lehnte den Antrag mit Bescheid vom 06.08.2008 ab und leitete den Antrag an den Beigeladenen weiter. Über den vom Antragsteller erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden (fernmündliche Auskunft der Ag vom 08.01.2009).

Am 26.08.2008 hat der Ast beim Sozialgericht München (SG) einstweiligen Rechtsschutz begehrt. Die Übernahme der Schulkosten sei aufgrund des bevorstehenden Schulanfangs dringlich. Die beantragten Leistungen seien für den Schulbesuch entweder zwingend vorgeschrieben oder zum Erreichen des Bildungsziels erforderlich. Schulbedarf sei in der Regelleistung nicht enthalten. Als Anspruchsgrundlage käme § 73 SGB XII in Betracht. Denkbar wäre auch eine Darlehensgewährung nach § 23 Abs. 1 SGB II. Da der Schulbedarf jedoch immer wieder anfalle, in erhöhter Form zum Schuljahresbeginn, aber als laufender Bedarf für Verbrauchsmittel auch während des Schuljahres, sei die Darlehensgewährung wenig geeignet. Das Darlehen müsse zumindest nach § 44 SGB II wieder erlassen werden. Da der Schulbedarf nicht von der Regelleistung umfasst sei, wäre § 23 Abs.1 SGB II auch nicht anwendbar. Zur Deckung des Schulbedarfs biete sich die Lösung an, das Kindergeld nicht als Einkommen anzurechnen.

Das SG hat den Eilantrag mit Beschluss vom 24.09.2008 unter Inbezugnahme einer Eilentscheidung des LSG Berlin-Brandenburg vom 01.10.2007, Az.: L 10 B 1545/07 AS ER, L 10 B 1545/07 AS ER PKH abgelehnt und ausgeführt, ein Anspruch nach § 73 SGB XII scheide aus, da nur ein nicht von der Regelleistung sowohl im Sinne des SGB II als auch des SGB XII erfasster atypischer Bedarf, der eine gewisse Nähe zu den in §§ 47 bis 74 SGB XII geregelten Bedarfslagen aufweise, eine Leistungserbringung durch den Sozialhilfeträger an einen dem System des SGB II zugewiesenen Hilfebedürftigen rechtfertige. Eine Verpflichtung des Ag scheitere am Vorliegen einer atypischen Bedarfslage. Der Schulbedarf werde als regelhaft auftretender, typischer Bedarf von der Regelleistung umfasst und gedeckt. Ein Anspruch könne sich nur gegen den Beigeladenen nach Maßgabe des § 23 Abs.1 Satz 1 SGB II richten. Der Ag habe die begehrten Leistungen jedoch ausdrücklich als Beihilfe beantragt. Ein nach § 23 SGB II gewährtes Darlehen müsse zumindest nach § 44 SGB II wieder erlassen werden. Ein Darlehen sei nicht zuzusprechen, da der Beigeladene nicht verpflichtet sei, bereits bei der Entscheidung über die Gewährung eines Darlehens zugleich über den Erlass der Rückforderung zu befinden. Dies widerspräche dem Charakter der Zahlung als Darlehen.

Dagegen hat der Ast Beschwerde zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegt.

Der Ast beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Sozialgerichts München vom 24.09.2008 aufzuheben und den Ag im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Ast die im Antrag vom 04.08.2008 genannten Kosten für den Schulbedarf des Ast auszubezahlen.

Der Ag beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das SG den Eilantrag des Antragstellers auf Erlass der hier statthaften Regelungsanordnung gemäß § 86b Abs.2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG - abgelehnt. Denn die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten Eilentscheidung liegen nicht vor.

Der Ast hat gegen den Beschluss des SG vom 24.09.2008 insgesamt Beschwerde eingelegt. Der Antrag des Ast war entsprechend auszulegen. Zwar beantragte die Bevollmächtigte des Ast mit Schriftsatz vom 29.10.2008 ausdrücklich nur, den Beschluss des SG in Ziffer III aufzuheben und dem Ast Prozesskostenhilfe (PKH) für das Antragsverfahren erste Instanz zu gewähren (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 19.12.2008, Az. L 8 B 960/08 SO PKH). Jedoch legte sie auch insgesamt Beschwerde gegen den Beschluss vom 24.09.2008 (im Antrag fälschlicherweise als Beschluss vom 24.10.2008 bezeichnet) Beschwerde ein und gab ferner in der Begründung zu erkennen, dass sie den Beschluss des SG insgesamt für rechtswidrig hält. Es erschiene auch als widersprüchliches Verhalten, wenn der Ast PKH begehrt und damit zu erkennen gibt, dass er seinem Eilantrag hinreichende Erfolgsaussichten beimisst, andererseits aber den ablehnenden Eilbeschluss des SG rechtskräftig werden ließe.

Der in Bezug auf den so ausgelegten Antrag zu treffenden Eilentscheidung waren folgende Grundsätze zugrunde zu legen: Die Maßstabsbildung in Eilverfahren der Fachgerichte hängt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom Rechtsschutzziel ab (vgl. z.B. für den Bereich der Existenzsicherung Beschluss des BVerfG vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05 Juris Rn.25; zu Leistungen nach dem SGB V Beschluss vom 06.02.2007, 1 BvR 3101/06). Ist bei dem Betroffenen ohne die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes eine schwere Verletzung in seinen Rechten im Sinne der zur Existenzsicherung nach dem SGB II (BVerfG vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05 Juris Rn.25 - 28) bzw. im Sinne der zu den existenziell bedeutsamen Leistungen der Krankenversicherung entwickelten Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 06.02.2007, Az.: 1 BvR 3101/06) immerhin möglich, ist entweder eine abschließende Prüfung der Hauptsache durchzuführen oder eine Güter- und Folgenabwägung vorzunehmen. Dabei sind im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen unter Beachtung des Gesetzesbindungspostulats der Art.20 Abs.3, 97 I GG die Regelungen des § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG zu beachten. Selbst wenn man vorliegend, da es um Fragen der Ausbildung geht, bei Nichtgewährung von einstweiligem Rechtsschutz im Sinne des oben bezeichneten Antragsinhalts schwere Rechtsverletzungen des Ast für möglich hält, hat der Eilantrag keinen Erfolg. Denn es fehlt bereits an einem sicherungsfähigen Recht des Ast. Auch eine unter Beachtung des § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG durchzuführende Güter- und Folgenabwägung fällt zuungunsten des Ast aus.

Zunächst ist zu beachten, dass auch bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bun-desverfassungsgerichts für die Zuerkennung einer vorläufigen Rechtsposition in Eilverfahren stets ein sicherungsfähiges Recht zu fordern ist. Ansonsten geht der Eilantrag ins Leere. Aus der aus Art.19 IV GG abgeleiteten Sicherungsfunktion und in Vornahmesachen wie der vorliegenden zusätzlich aus der Bindung des Gerichts an § 86 b Abs. 2 SGG, wo der Hauptsacheanspruch tatbestandlich verankert ist (dazu Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 2. Aufl. 2008, Rn.255, 291 ff.), ergibt sich von Verfassungs wegen zwingend das Gebot, die Rechtsfragen der Hauptsache im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu prüfen und der Entscheidung (neben anderen Belangen) zugrunde zu legen. Die materielle Rechtslage ist als obligatorisches Prüfungs- und Entscheidungskriterium für das sozialgerichtliche Eilverfahren verfassungsrechtlich vorgegeben (Windoffer, Die Klärungsbedürftigkeit und -fähigkeit von Rechtsfragen in verwaltungsgerichtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, S.41). Auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur einstweiligen verfassungsgerichtlichen Anordnung auf der Grundlage des § 32 I BVerfGG belegt dies. Danach ist über verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz grundsätzlich ohne Berücksichtigung der Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden. Selbst hier ist aber für den Erlass einer einstweiligen Anordnung wegen deren Sicherungsfunktion kein Raum, wenn davon auszugehen ist, dass das materielle Recht nicht besteht (St. Rspr.; vgl. BVerfG vom 20.07.2004, 2 BvR 1001/04; BVerfGE 7, 367, 371; 68, 233, 235; 71, 158, 161; 79, 379, 383). Diese unter dem Aspekt der Sicherungsfunktion des Eilverfahrens zu stellende Mindestanforderung muss auch für das sozialgerichtliche Eilverfahren gelten, bei dem die rechtsnormativen Grundlagen in Vornahmesachen den Hauptsacheanspruch sogar in Bezug nehmen (vgl. § 86 b Abs. 2 SGG und dazu Krodel, aaO., Rn.255, 291 ff.).

Ein solches sicherungsfähiges Recht ist vorliegend zur vollen Überzeugung des Senats nicht gegeben, ein insofern geführtes Hauptsacheverfahren hätte keinen Erfolg.

Die Sicherung eines Hauptsacheanspruchs, der auf eine Darlehensgewährung gerichtet ist, kommt nicht in Betracht. Im Hinblick auf die vom Ast selbst sinngemäß ausgeschlossene Darlehensgewährung ist zunächst klarstellend darauf hinzuweisen, dass auch im vom Untersuchungsgrundsatz geprägten öffentlich-rechtlichen Eilverfahren die Dispositionsmaxime gilt. Danach bestimmt der Kläger bzw. hier der Ast den Streitgegenstand. Der Ast führt in seiner Begründung aus, dass die Gewährung eines Darlehens wenig geeignet sei. Das Darlehen müsste zumindest wieder erlassen werden. Damit steht zur vollen Überzeugung des Senats fest, dass eine vorläufige Verpflichtung zur Darlehensgewährung vom Ast nicht begehrt wird. Wie die Bevollmächtigte des Ast sinngemäß in zutreffender Weise ausführt, wäre eine Darlehensgewährung auch widersinnig, da der Schulbedarf immer wieder anfalle und das Darlehen wieder erlassen werden müsste. Aus den Ausführungen des Ast ergibt sich ebenfalls zur vollen Überzeugung des Senats, dass ein diesbezüglicher Hauptsacheanspruch nicht beantragt werden wird und daher ein per Eilrechtsschutz sicherungsfähiger Anspruch nicht besteht.

Auch ein Anspruch nach § 73 SG B XII besteht nicht. Zwar kommen grundsätzlich auch Leistungsbezieher nach dem SGB II für einen Anspruch nach § 73 SGB XII als Leistungsberechtigte in Betracht (BSG, Urteil vom 07.11.2006, B 7b AS 14/06 R). Das beantragte Schulmaterial bzw. die Kosten hierfür sind aber im Regelsatz enthalten. Damit besteht seit 01.01.2005 kein Anspruch auf eine einmalige Beihilfe nach § 73 SGB XII. Nach der Gesetzessystematik sind einmalige Beihilfen nur noch für die konkret bezeichneten Bedarfe im Sinne des § 31 Abs.1 SGB XII bzw. § 23 Abs.3 SGB II vorgesehen. Genannt ist z.B. der Bedarf für mehrtägige Klassenfahrten im Rahmen der schulrechtlichen Bestimmungen. Hintergrund ist der Umstand, dass diese Kosten verursachen, die nicht aus dem Regelsatz bestritten werden können. Allenfalls in - hier nicht vorliegenden - Ausnahmefällen kämen Leistungen in sonstigen Lebenslagen gemäß § 73 SGB XII in Betracht. Der Ast muss damit die hier fraglichen Kosten aus den in Gestalt von Regelsätzen pauschalierten und vom Ag gewährten Regelleistungsbeträgen bestreiten. Diese sind mit der Neuordnung der Grundsicherung (Einführung von SGB II und SGB XII) gerade deshalb deutlich erhöht worden (von circa 245 Euro auf 345 Euro für Haushaltsvorstände), um früher vorhandene, zahlreiche Einzelleistungen zur Verwaltungsvereinfachung und selbstbestimmten Lebensführung zu pauschalieren. Zusätzlich erfolgte eine Anpassung der Struktur der Regelsätze. So enthält § 2 der Verordnung zu § 28 SGB XII eine Verteilung des Eckregelsatzes nach Abteilungen. Abteilung 09 (Freizeit, Unterhaltung und Kultur) enthält einen Anteil von 55 vom 100 des aus der Einkommens- und Verbraucherstichprobe zur Verfügung stehenden Betrags und Abteilung 12 (andere Waren und Dienstleistungen) einen Anteil von 67%. Schließlich betragen gemäß § 3 Abs.2 Nr.1 die Regelsätze für sonstige Haushaltsangehörige bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres 60 vom 100 des Eckregelsatzes. 11% des Regelsatzes sind für Bücher, Schreibwaren und Zeichenmaterial u.a. vorgesehen (Ziffer 28.02 S.1 der Sozialhilferichtlinien). Damit sind die früher vorgesehenen Beihilfen, zum Beispiel für Heizung, Winterbekleidung oder auch Beschaffung von besonderen Lernmitteln für Schüler (§ 21 Abs.1a Nr. 3 BSHG) entfallen und nur mehr drei vom Gesetzgeber selbst aufgeführte Sonderbedarfe (z.B. mehrtägige Klassenfahrten) geblieben.

An der fehlenden Leistungsberechtigung des Ast für die geltend gemachten Ansprüche ändern auch die Betragsanteile der Einkommens- und Verbrauchsstichproben nichts. Diese weisen nur die durchschnittlichen Ausgaben in den jeweiligen Bereichen aus. Wie der Ast den pauschalierten Regelsatz verwendet, bleibt ihm überlassen.

Auch ist vorliegend kein atypischer, vom Gesetzgeber wegen seiner Besonderheit nicht im Rahmen der allgemeinen Vorschriften und mit den Regelsätzen erfasster Fall gegeben. Vom Ast wird nicht vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die fraglichen Schulkosten einen der Art und Höhe nach besonderen, unabweisbaren Bedarf an Schulmaterial, der den durchschnittlichen altersgerechten Bedarf übersteigt, darstellen würden. Nur für diese Fälle käme ein Anspruch nach § 73 SGB XII, dann auch für Bezieher von Leistungen nach dem SGB II, in Betracht.

Auch eine abweichende Bedarfsfestlegung im Sinne des § 28 Abs.1 Satz 2 SGB XII kommt vorliegend nicht in Betracht. Der Ast hat als nach dem SGB II Leistungsberechtigter keinen Anspruch auf Leistungen zum Lebensunterhalt, so dass § 28 SGB XII vorliegend nicht anwendbar ist. Ferner liegt kein Bedarf vor, der von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht (s.o. zur Symptomatik der Regelsatzbemessung).

Die Anrechnung des Kindergelds als Einkommen des Ast ist gesetzlich geregelt, § 82 Abs. 1 S. 2 SGB XII. Der von der Bevollmächtigten des Ast angedachten Minderung des Einkommens wegen des Schulbedarfs steht diese gesetzliche Regelung entgegen.

Auch eine Verpflichtung des Beigeladenen kommt nicht in Betracht. Denn im Gegensatz zum früheren Recht des Bundessozialhilfegesetzes - BSHG - beinhaltet auch das SGB II keine Regelung über die Gewährung von einmaligen oder regelmäßigen Zuschüssen aus Anlass des Schulbesuchs schulpflichtiger Kinder. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum BSHG (Urteil vom 29.10.1997, 5 C 34/95, E 105, 281 ff.), nach der der Schulbedarf nicht von den Regelsatzleistungen erfasst werde und hier nach pflichtgemäßem Ermessen laufende oder einmalige Leistungen zu erbringen seien, lässt sich auf das SGB II nicht übertragen. Gemäß § 20 Abs.1 Satz 1 SGB II werden durch die Regelleistungen grundsätzlich alle laufenden und einmaligen Bedarfe abgegolten. Nach der genannten Norm umfassen die Regelleistungen insbesondere Ernährung, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Bedarfe des täglichen Lebens sowie in vertretbarem Umfang auch Beziehungen zur Umwelt und eine Teilnahme am kulturellen Leben. Dementsprechend hat auch das LSG Sachsen (Beschluss vom 06.02.2008, L 2 B 601/07 AS-ER, zum Anordnungsanspruch juris Rn.24 f.) für Schulbeförderungskosten eine Verpflichtung der Sozialleistungsträger im Wege der einstweiligen Anordnung abgelehnt. In dieselbe Richtung gehend hat das LSG Berlin-Brandenburg in Übereinstimmung mit der vom Senat vertretenen Auffassung ausgeführt, dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unterstellt werden könne, dass Schulverbrauchsmaterialien als regelmäßig auftretende Bedarfe des täglichen Lebens von der Regelleistung gemäß § 20 SGB II umfasst seien (LSG Berlin-Brandenburg vom 01.10.2007, L 10 B 1545/07 AS ER, L 10 B 1545/07 AS ER PKH juris Rn.16, auch zur Gewährung eines Darlehens).

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass regelmäßig auftretende Bedarfe auch im Hinblick auf Schulverbrauchsmaterialien, wie sie hier in Frage stehen, vom Regelsatz umfasst sind, so dass ein sicherungsfähiger Anspruch zur vollen Überzeugung des Senats nicht besteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Eilantrag in beiden Instanzen erfolglos geblieben ist.

Dieser Beschluss ist nicht weiter anfechtbar (§ 177 SGG).