Im Streit ist die Zahlung höherer Arbeitslosenhilfe für die Zeit ab dem 16.03.2003.

Der 1947 geborene Kläger erlernte von 1962 bis 1965 den Beruf eines Einzelhandelskaufmanns. Von 1960 bis 1970 arbeitete er als kaufmännischer Angestellter, ab 1971 als Lagerist, LKW-Fahrer und Sägewerksarbeiter und zuletzt bis Juli 1990 als LKW-Fahrer. In der Zeit von 1990 bis 1999 war er als selbständiger Handelsvertreter tätig. Er nahm dann im Oktober 1999 seine Tätigkeit als LKW-Fahrer wieder auf und arbeitete in der Zeit ab dem 02.05.2000 bis zum 17.05.2000 bei der Firma N. GmbH & Co. KG als Betonmischmeister. Wegen Insolvenz der Firma wurde das Arbeitsverhältnis zum 17.05.2002 gekündigt. Der Kläger bezog dann ab dem 03.06.2002 Arbeitslosengeld und ab dem 16.06.2003 Arbeitslosenhilfe. Seit dem 30.12.2004 arbeitete der Kläger wieder als selbständiger Handelsvertreter. Altersrente bezieht er seit dem 01.05.2007.

Die Beklagte berechnete das Arbeitslosengeld des Klägers ab dem 03.06.2002 nach einem Bemessungsentgelt von wöchentlich 575,00 EUR. Nach einer weiteren Arbeitslosmeldung am 16.06.2003 beantragte der Kläger am 27.06.2003 Arbeitslosenhilfe. Er erklärte in seinem Antrag, seine Vermittlungsfähigkeit sei nach Tätigkeit und Arbeitsstunden aus gesundheitlichen Gründen eingeschränkt. Er könne die Tätigkeit aus der letzten Beschäftigung nicht mehr ausüben. Die Ärztin Dr. K. hatte dem Kläger am 27.05.2003 bescheinigt, er leide seit Jahren an einer chronischen Bronchialerkrankung mit deutlicher Einschränkung der Lungenfunktion. Er sei aufgrund seiner Erkrankung nicht geeignet für schwere körperliche Arbeit verbunden mit schwerem Heben sowie Arbeit mit Kontakt mit atemreizenden Stoffen wie starker Staubentwicklung, Dampfentwicklung, Hitze, Öldämpfen und Ähnlichem. Mit den Bescheiden vom 10.07. und 11.07.2003 bewilligte die Beklagte dem Kläger dann ab dem 16.06.2003 Arbeitslosenhilfe, wobei sie der Bewilligung ein Bemessungsentgelt in Höhe von wöchentlich 400,00 EUR zugrunde legte. Eine Neufestsetzung sei erforderlich, weil der Kläger aus gesundheitlichen Gründen das maßgebliche Bemessungsentgelt nicht mehr erzielen könne. Bei der Bemessung sei ein tarifliches Arbeitsentgelt von monatlich 1.732,25 EUR nach dem Tarifvertrag für das Baugewerbe zugrunde gelegt worden, unter Berücksichtigung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden errechne sich ein gerundetes Bemessungsentgelt von 400,00 EUR. Dagegen legte der Prozessbevollmächtigte Widerspruch ein mit der Begründung, der Kläger sei sowohl im Beruf als Einzelhandelskaufmann als auch in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Mischmeister sofort wieder einsetzbar. Bei der Tätigkeit eines Mischmeisters handele es sich nicht um eine schwere körperliche Arbeit. Sie setze auch keinen Kontakt mit atemreizenden Stoffen wie starker Staubentwicklung, Dampfentwicklung, Hitze, Öldämpfen und Ähnlichem voraus. Die von der Beklagten durchgeführten Ermittlungen ergaben, dass am ehemaligen Arbeitsplatz des Klägers, dem jetzigen Betonwerk A., auch ein Einsatz am Mischgerät mit Staubentwicklung erforderlich gewesen sei. Zudem werde bei allen Betrieben des hiesigen Arbeitsmarktes eine Betonmischanlage nicht aus einem Büro heraus gesteuert. Es sei auch die Mechanik der Mischanlage zu prüfen und es seien Funktionstests und Reparaturen vor Ort auszuführen. Dr. H. vom Sozialmedizinischen Dienst der Beklagten kam in seinem ärztlichen Gutachten vom 24.09.2003 zu dem Ergebnis, der Kläger könne noch vollschichtig in Werkhallen, geschlossenen Räumen oder in temperierten Räumen ständig leichte und zeitweise mittelschwere Arbeit überwiegend stehend, gehend oder sitzend verrichten. Das negative Leistungsbild schließe Arbeiten unter Nässe, Kälte, Temperaturschwankungen, Hitzearbeit, Staub, Rauch, Gasen, Dämpfen, Lärm, häufigem Bücken, häufigem Heben und Tragen ohne mechanische Hilfsmittel aus. Bei den Diagnosen einer chronischen Bronchitis mit Lungenfunktionseinschränkung, Schwerhörigkeit, Wirbelsäulensyndrom, gestörter Nahsicht (mit Brille nicht ganz ausreichend korrigiert) und gutem Sehvermögen in die Ferne stellte Dr. H. eine deutlich eingeschränkte Lungenfunktion fest. Bei Neigung zu Rückenbeschwerden sei die Wirbelsäule leichtgradig funktionsbehindert. Aus arbeitsmedizinischer Sicht könne der Kläger trotzdem leichte bis gelegentlich mittelschwere Tätigkeiten verrichten, es seien Arbeiten mit häufigem Bücken und schwerem Heben zu vermeiden. Wegen der Lungenerkrankung könne er dauerhaft nicht an Arbeitsplätzen eingesetzt werden, die mit Atemwegsbelastungen wie Dämpfen, Gasen, Stäuben und Rauch gekennzeichnet sind.

Mit Widerspruchsbescheid vom 18.11.2003 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Er sei als Betonmischmeister aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr vermittelbar. Auf dem hiesigen Arbeitsmarkt müsse ein Betonmischmeister die Mechanik der Mischanlage überprüfen und kleinere Funktionstests oder Reparaturen vor Ort ausführen. Neben der Bedienung der Mischanlage seien Pflege und Wartung erforderlich. Eine bundesweite Vermittlung habe der Kläger aufgrund seiner familiären Verhältnisse ausgeschlossen. Als Einzelkaufmann könne er wöchentlich nur tariflich 348,07 EUR erzielen. Für ihn käme noch die Tätigkeit eines Kommissionierers, Lageristen, Pförtners oder Hausmeisters in Frage. Das Bemessungsentgelt betrage insoweit gerundet 400,00 EUR.

Die dagegen beim Sozialgericht Augsburg (SG) am 26.11.2003 erhobene Klage wurde mit Urteil vom 27.10.2005 abgewiesen. Der Kläger könne die zuletzt ausgeübte Tätigkeit nicht mehr verrichten. Er müsse Tätigkeiten unter Nässe, Kälte, Zugluft und Temperaturschwankungen sowie Hitzearbeiten und Tätigkeiten, die mit Staub, Rauch, Gas oder Dämpfeentwicklung verbunden sind, vermeiden.

Mit der am 25.11.2005 erhobenen Berufung zum Bayer. Landessozialgericht verfolgt der Kläger sein Begehren weiter, die Arbeitslosenhilfe ab dem 16.03.2003 nach einem Bemessungsentgelt in Höhe von wöchentlich gerundet 660,00 EUR zu erhalten. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers ist bei seiner Ansicht geblieben, die Einschränkungen des Klägers würden eine Tätigkeit als Betonmischer nicht ausschließen. Das "Kreuz" im Antrag vom 16.06.2003 zur Frage der Fähigkeit, den bisherigen Beruf auszuüben, habe der Kläger nicht gemacht. Es werde insoweit die Einholung eines graphologischen Sachverständigengutachtens beantragt. Der Kläger sei pendelbereit und auch pendelbereit gewesen in einem Bereich von 100 km seines Wohnorts. Im Bereich des Wohnorts des Klägers gebe es diverse Betonmischwerke. Wegen der Ankreuzungen im Antrag auf Arbeitslosenhilfe werde der Klageanspruch hilfsweise auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gestützt. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass in einem Betonwerk Staub unweigerlich entstehe. Auch sei es richtig, dass es keine Betonmischanlagen gebe, bei denen es genüge, allein aus einem Büroraum heraus die Steuerungsanlage zu bedienen, ohne auch die Mechanik der Mischanlage überprüfen und gegebenenfalls zumindest kleinere Funktionstests oder Reparaturen vor Ort ausführen zu müssen. In der Vergangenheit aber sei der Kläger mit diesen Staubbelastungen ohne gesundheitliche Probleme zu Recht gekommen. Die vorliegende Erkrankung werde sich durch die Tätigkeit eines Betonmischmeisters nicht verschlimmern. Die anfallende Staubbelastung sei so gering, dass sie auf die Erkrankung keinerlei Einfluss habe.

Die Beklagte hat dagegen geltend gemacht, im Tagespendelbereich würden keine Arbeitsplätze im Tätigkeitsfeld der Betonmischung bestehen, bei denen keine Belastung durch Staub anfällt. Aufgrund der medizinischen Befunde bestehe objektiv keine Eignung des Klägers mehr für eine Tätigkeit als Betonmischmeister. Die Anwendung eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs sei ausgeschlossen, die Herabbemessung beruhe nicht auf einer Fehlberatung.

In einer weiteren Stellungnahme vom 06.09.2006 sind die Ärzte der Beklagten Dr.B. (Internist, Arzt für Lungen- und Bronchialheilkunde, Betriebsmedizin und Sozialmedizin) und Ltd. Med. Dir. Dr.O. (Facharzt für Allgemeinmedizin, Betriebsmedizin, Sozialmedizin, Rehabilitationswesen) zu dem Ergebnis gekommen, aus medizinischer Sicht sei für den Kläger die Fortsetzung der Tätigkeit als Betonmischmeister auf Dauer in einem Betonmischwerk neuerer, aber auch älterer Art nur auf Kosten der Restgesundheit mit Verschlechterung der Gesamtprognose möglich und damit nicht vertretbar. Ab dem 01.05.2007 erhielt der Kläger dann Altersrente von der Deutschen Rentenversicherung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 27.10.2005 und die Bescheide vom 10.07.2003 und vom 11.07.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.11.2003 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, bei der Berechnung der ihn ab dem 16.06.2003 zu zahlenden Arbeitslosenhilfe ein Bemessungsentgelt von 660,00 EUR zugrunde zu legen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten des Sozialgerichts und der Beklagten Bezug genommen.