Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger wegen der Beschäftigung von Pflegekräften aus Polen zur Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen einschließlich Säumniszuschlägen in Höhe von insgesamt 7.324,61 € verpflichtet ist.

Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Mutter des Klägers lebte in D-Stadt und war ab August 2000 rund um die Uhr pflegebedürftig. In der Zeit vom 16. September 2000 bis 26. Juni 2001 wurde sie von drei Pflegekräften aus Polen betreut. Sie ist zwischenzeitlich verstorben.

Im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Frankfurt am Main (Az. 7810 Js 228486/01) gegen die polnische Staatsangehörige E. (im Weiteren Beschuldigte genannt) machte der Kläger am 27. Juni 2001 eine Zeugenaussage. Danach fand der Kläger über den telefonischen Kontakt zur Beschuldigten zunächst zwei Frauen (F. und G.) aus Polen, die die Pflege seiner Mutter in D-Stadt für jeweils zwei bis drei Monate übernahmen. Frau F. übernahm die Pflege in der Zeit von September bis November 2000 und von Februar bis April 2001, Frau G. in der Zeit von November 2000 bis Februar 2001. Frau F.s Schwester, Frau H., übernahm die Pflege in der Zeit von Mai 2001 bis 27. Juni 2001. Mindestens eine der polnischen Frauen (Frau G.) reiste in die Bundesrepublik Deutschland mit einem Touristen-Visa ein, evtl. hatte Frau F. sowohl einen polnischen als auch einen deutschen Reisepass. Im August 2000 nahm der Kläger erstmals über eine polnische Telefonnummer Kontakt mit der Beschuldigten auf. Es folgten weitere Telefongespräche in denen der Termin vereinbart wurde, ab dem Frau F. für die Pflege zur Verfügung stand. Des Weiteren vereinbarte der Kläger mit der Beschuldigten die monatliche Entlohnung in Höhe von 1.600 DM (bei freier Kost und Logis; dies entspricht 818,07 €) zuzüglich Fahrtkosten in Höhe von 400 DM (dies entspricht 204,52 €). Anfang September 2000 holte der Kläger Frau F. zum vereinbarten Termin am vereinbarten Ort (Autobahnraststätte I-Stadt) ab und fuhr sie mit seinem Auto zu seiner Mutter nach D-Stadt. Der Wechsel der Pflegekräfte fand alle zwei bis drei Monate am gleichen Ort statt. Seine Mutter benötigte in der maßgeblichen Zeit Hilfe bei allen Verrichtungen des täglichen Lebens. Ohne fremde Hilfe ist seine Mutter nahezu bewegungsunfähig gewesen. Die tägliche Arbeit der polnischen Frauen beschränkte sich auf die Pflege seiner Mutter. Des Weiteren wurde eine Putzfrau einmal in der Woche beschäftigt. Auch kümmerte sich eine alte Freundin seiner Mutter um die übrigen Dinge des täglichen Lebens. Der Kläger besaß für das Bankkonto seiner Mutter eine Vollmacht und bezahlte die polnischen Frauen mit dem Geld seiner Mutter bar und ohne Quittung. Da er mit den Leistungen der Damen sehr zufrieden war, zahlte er ihnen im Jahr 2000 einen Betrag von 200 DM (dies entspricht 102,26 €) mehr als vereinbart und im Jahr 2001 einen Mehrbetrag von 400 DM (dies entspricht 204,52 €). Insgesamt zahlte der Kläger im Jahr 2000 ca. 6.500 DM (dies entspricht 3.323,40 €) und im Jahr 2001 ca. 12.000 DM (dies entspricht 6.135,50 €). Die Pflegekräfte wurden weder zur deutschen Sozialversicherung angemeldet noch sind die Kosten steuerlich geltend gemacht worden.

Ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wurde nach § 153 Abs. 1 Satz 2 Strafprozessordnung (StPO) im Hinblick auf den Pflegenotstand eingestellt. Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Frankfurt am Main übermittelte der Beklagten die Aussage des Klägers im Ermittlungsverfahren mit dem Hinweis, vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge nachzufordern.

Auf die Ankündigung der Beklagten (Schreiben vom 6. Dezember 2002), vom Kläger die Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Beschäftigung von drei Pflegekräften in der Zeit vom 16. September 2000 bis zum 26. Juni 2001 auf der Grundlage seiner Aussage im Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte E. zu fordern, wandte dieser ein, seine damalige Zeugenaussage könne die Beklagte wegen eines Beweisverwertungsverbotes nicht gegen ihn verwenden. Zudem habe kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bestanden, da die polnischen Pflegekräfte in einem weisungsfreien und damit nicht sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hätten. Zumindest sei er nicht Arbeitgeber dieser Pflegekräfte gewesen.

Die Beklagte setzte mit Bescheid vom 22. Mai 2003 auf der Grundlage der Aussage des Klägers im Ermittlungsverfahren eine Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 28p Abs. 1, § 107 SGB IV für eine Beschäftigung von drei Pflegekräften aus Polen in der Zeit vom 16. September 2000 bis zum 26. Juni 2001 in Höhe von 6.030,61 € zuzüglich Säumniszuschläge in Höhe von 1.294,00 € fest. Dazu führte die Beklagte aus, die Auswertung der Ermittlungsakte habe ergeben, dass der Kläger drei polnische Arbeitnehmerinnen zur Pflege seiner Mutter in D-Stadt beschäftigt habe. Er habe für die polnischen Pflegekräfte als Arbeitgeber gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs.1 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 25 Abs. 1 SGB III Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Nach den Angaben des Klägers sei für das Jahr 2000 ein monatlich gezahlter Nettolohn in Höhe von 1.800 DM und im Jahr 2001 in Höhe von 2.000 DM berücksichtigt worden. Für Juni 2001 sei kein Nettolohn berücksichtigt worden, da bislang keine Zahlung erfolgt sei. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 22. September 1988, Az.: 12 RK 36/86) sei der durchschnittliche Steuersatz für Arbeitnehmer im Jahr 2000 in Höhe von 31,86 % und im Jahr 2001 in Höhe von 26,57 % zu berücksichtigen. Des Weiteren sei für freie Kost und Logis als geldwerte Vorteile ein täglicher Betrag zu berücksichtigen gewesen. Im Jahr 2000 sei dies für Unterkunft 11,83 DM/täglich und für Verpflegung 12,20 DM/täglich sowie im Jahr 2001 ein Betrag in Höhe von 11,97 DM/täglich für Unterkunft und 12,34 DM/täglich für Verpflegung gewesen. Der Berechung der Beiträge zur Krankenversicherung sei gemäß § 242 SGB V der erhöhte Beitragssatz zugrunde gelegt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 31. Mai 1990, Az.: VII ZR 336/89) habe ein Schwarzarbeiter gegen seinen Arbeitgeber keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Daraus folge der erhöhte Beitragssatz nach § 242 SGB V für Mitglieder ohne Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Auch habe der Kläger Säumniszuschläge zu zahlen, da er mit Anhörungsschreiben vom 6. Dezember 2002 von seiner Beitragsschuld unterrichtet worden sei.

Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19. September 2003 als unbegründet zurück. Ergänzend zu ihren bisherigen Ausführungen vertrat die Beklagte die Auffassung, angesichts der Verletzung der Aufzeichnungspflicht nach § 28f Abs. 2 SGB IV durch den Kläger als Arbeitgeber, sei sie berechtigt, die Beiträge zur Sozialversicherung anhand der gezahlten Lohnsumme nachzufordern. Die vom Kläger angeregte Zeugenvernehmung der polnischen Pflegekräfte erübrige sich damit.

Gegen den am 10. November 2003 per Fax zugegangenen Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 10. Dezember 2003 Klage vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main erhoben.

Der Kläger hat weiterhin die Auffassung vertreten, seine Aussage im Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte E. (Landgericht Frankfurt am Main: Az. 7810 Js 228486/01) könne nicht gegen ihn verwendet werden. Es liege ein Beweisverwertungsverbot vor. Er sei von dem Ermittlungsbehörden damals als Zeuge belehrt und als solcher auch vernommen worden. Man habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, ein Ermittlungsverfahren gegen ihn einzuleiten. Ihn nunmehr als Beschuldigten zu behandeln, verstoße gegen § 136a StPO. Des Weiteren sei zwischen ihm und den polnischen Pflegekräften kein Arbeitsvertrag geschlossen worden. Er habe nicht einmal den vollständigen Namen der polnischen Pflegekräfte gekannt und habe für die Pflegekräfte keine Arbeitsorganisation aufgestellt. Auch habe er wegen fehlender Kenntnisse ihnen keine Weisungen zur Durchführung der Pflege geben können. Hinzukomme, dass er in J-Stadt und seine Mutter in D-Stadt gelebt habe. Sein Beitrag habe allein darin bestanden, die polnischen Frauen mit seinem Auto von der Autobahnraststätte I-Stadt nach D-Stadt zu fahren und das monatliche Entgelt der Pflegekräfte vom Konto seiner Mutter abzuheben. In allen Angelegenheiten habe er im Namen seiner Mutter und nicht in eigenem Namen gehandelt. Es habe sich hierbei allein um eine Gefälligkeit für seine Mutter gehandelt. Auch seien die polnischen Pflegekräfte aufgrund ihrer weisungsfreien Tätigkeit als Selbständige tätig geworden. Diese Auffassung werde auch in der Finanzverwaltung und in der Literatur vertreten. Danach sei die Vergütung solcher Pflegekräfte als steuerpflichtige Einnahmen der Pflegekräfte aus sonstiger selbständiger Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG anzusehen (Kirchhoff EStG, 3. Aufl. 2003, § 19 Rdnr. 100; Schmidt EStG, 22. Aufl. 2003, § 19 Rdnr. 15).

Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 30. Juni 2005 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, die angefochtenen Bescheide der Beklagten seien rechtmäßig. Das Sozialgericht sei nicht gehindert, den Inhalt der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Frankfurt am Main (Az. 7810 Js 228486/01) in Form des Urkundsbeweises (§§ 128 Abs. 1, 118 Sozialgerichtsgesetz - SGG, in Verbindung mit § 415 ff. Zivilprozessordnung - ZPO) zu verwerten. Es bestehe kein Verwertungsverbot der Aussage des Klägers. Das Sozialgerichtsgesetz kenne kein Beweisverwertungsverbot und aus allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen sei kein Verwertungsverbot im Sinne von § 136 Abs. 1 Satz 3 StPO abzuleiten. Dem stehe auch das Amtsermittlungsprinzips nach § 20 SGB X, § 103 SGG entgegen. Der Kläger sei der Arbeitgeber der drei aus Polen stammende Pflegekräfte gem. § 7 Abs. 1 SGB IV gewesen und habe gemäß § 28 d Abs. 1 Satz 1 SGB IV, den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen. Eine selbständige Tätigkeit dieser Pflegekräfte könne nicht angenommen werden, da für eine solche Annahme Anhaltspunkte fehlten. Vielmehr seien die Pflegekräfte ihm gegenüber weisungsabhängig gewesen. Für die Annahme einer weisungsabhängigen Tätigkeit der polnischen Pflegekräfte sei nicht erforderlich, dass der Kläger ihnen für jeden Arbeitsschritt eine Anweisung erteilt habe. Es habe einzelner Anweisungen nicht bedürft, da die Aufgabe der polnischen Pflegekräfte ausreichend umrissen gewesen und von den Bedürfnissen der zu pflegenden Mutter bestimmt gewesen seien. Als Arbeitsort sei die Wohnung der Mutter des Klägers ebenso wie die Arbeitszeit durch die übernommene Pflege bestimmt gewesen. Die polnischen Pflegekräfte hätten einen Teil der Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber seiner Mutter gemäß § 1601 ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) übernommen. Fernen stellten Dienstleistungen im häuslichen und pflegerischen Bereich typische Arbeitnehmertätigkeiten dar. Gegen die Annahme einer selbständigen Tätigkeit der polnischen Pflegekräfte spreche auch der Umstand, dass diese keine eigenen sächlichen Mittel zur Erbringung der Pflegeleistungen aufgewandt hätten. Der Annahme der Arbeitgebereigenschaft des Klägers stehe nicht entgegen, dass dieser nicht zum Pfleger seiner Mutter bestellt worden sei. Ebenso stehe dem nicht entgegen, dass der Kläger auf die Ausführung der Pflege keinen unmittelbaren Einfluss gehabt habe; jedoch habe seine Mutter ihm die Ausführung aller anfallenden Geschäfte überlassen, die im Zusammenhang mit der Arbeitgebereigenschaft standen.

Gegen das am 17. August 2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15. September 2005 Berufung eingelegt.

Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, dass im Bezug auf seine Zeugenaussage ein Verwertungsverbot nach § 136a StPO bestehe. Ebenso ist er weiterhin der Auffassung, er sei nicht der Arbeitgeber der polnischen Pflegekräfte gewesen. Auch stelle die Tätigkeit der polnischen Pflegekräfte eine strafrechtlich verbotene Tätigkeit dar, die nicht in den Genuss eines sozialversicherungsrechtlichen Schutzes eines Beschäftigungsverhältnisses des § 7 Abs. 1 SGB IV gestellt werden sollte.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juni 2005 und den Bescheid der Beklagten vom 22. Mai 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. September 2003 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, das Sozialgericht habe zutreffend entschieden.

Der Senat hat den Kläger im Erörterungstermin am 17. April 2008 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und zum Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Verwaltungsakte der Beklagten und die Gerichtsakte verwiesen. Des Weiteren haben die Beteiligten ihr Einverständnis zu einer Entscheidung des Rechtsstreites durch den Senat ohne mündliche Verhandlung erklärt.