Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der der Beigeladenen zu 7) erteilten Sonderbedarfszulassung.

Die Beigeladene zu 7) ist als privatärztliche Internistin mit dem Schwerpunkt Gastroenterologie in E niedergelassen.

Ihren im November 2005 gestellten Antrag, im Rahmen des Sonderbedarfs zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen zu werden, lehnten Zulassungsausschuss und Beklagter mit Beschlüssen vom 29.06.2006 bzw. 10.01.2007 mit der Begründung ab, dass kein dauerhafter Versorgungsbedarf bestehe. Auf die Klage der Beigeladenen zu 7) hob das Sozialgericht (SG) Düsseldorf (Urteil vom 28.01.2009 - S 14 KA 37/07 -) den Bescheid des Beklagten auf und verurteilte diesen zur Neubescheidung unter Beachtung der sozialgerichtlichen Rechtsauffassung: Der Beklagte habe den Sachverhalt unvollständig ermittelt. Die Klägerin habe dargelegt, dass sich ihr Zulassungsbegehren auf die gesamte Breite des Versorgungsbereichs des Schwerpunktes Gastroenterologie erstrecke und nicht nur auf die Erbringung der kurativen Koloskopie und der Vorsorgekoloskopie beschränke. Der Feststellung des Beklagten, dass angesichts der Zahl der niedergelassenen Fachärzte keine Versorgungslücke bestehe, fehle die Grundlage. Insbesondere habe der Beklagte die im Planungsbereich erteilten Ermächtigungen von Prof. Dr. M und Prof. Dr. F, die keinen wesentlichen Begrenzungen im Überweiserkreis unterlägen, nicht ausreichend bewertet. Im Ergebnis sei der Beklagte gehalten, den Sachverhalt weiter aufzuklären und z.B. die Frequenztabellen der ermächtigten und der niedergelassenen Gastroenterologen auszuwerten, deren Kapazitäten zu ermitteln und ggf. zu hinterfragen, in welchem Umfang von den Ermächtigungen tatsächlich Gebrauch gemacht werde. In die Ermittlungen seien die fachärztlich tätigen Internisten und Chirurgen, die auch gastroenterologische Leistungen erbringen, einzubeziehen.

Mit Beschluss vom 26.05.2010 wies der Beklagte den Widerspruch der Beigeladenen zu 7) gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses vom 29.06.2006 erneut zurück; aus den Verhältniszahlen und Daten sowie den Leistungsübersichten sei ein dauerhafter Versorgungsbedarf nicht festzustellen. Unzumutbare Wartezeiten bestünden nicht. Die Ermächtigungen von Krankenhausärzten fielen vom Umfang her nicht ins Gewicht; es ginge aufgrund der Spezialisierung nicht um eine Versorgungslücke, sondern eine Nutzbarmachung besonderer Kompetenz. Das SG Düsseldorf (Urteil vom 23.11.2011 - S 14 KA 343/10 -) hob den Beschluss des Beklagten vom 26.05.2010 auf und verurteilte den Beklagten zur Neubescheidung unter Beachtung der in dem Urteil dargelegten Rechtsauffassung: Der Sachverhalt sei nicht ausreichend ermittelt, die Vorgaben des Urteils vom 28.01.2009 seien nicht vollständig umgesetzt, die auf der Grundlage des § 73 Abs. 1a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) erteilten Ausnahmegenehmigungen seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Bei den sieben zugelassenen Fachärzten für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Gastroenterologie sei zu hinterfragen, welcher Durchschnittsbedarf gegeben sei und wie die Kapazitäten der niedergelassenen Vertragsärzte zu bewerten seien. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass neben den ermächtigten Ärzten in nicht unerheblichem Umfang Vertragsärzte mit einer Genehmigung nach § 73 Abs. 1a SGB V gastroenterologische Leistungen erbracht hätten. Diese seien als nicht gleichrangige Leistungen bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen. Auch bei den Ermächtigungen bestehe ein solcher Nachrang; dies gelte insbesondere für Prof. Dr. M, bei dem seitens der Zulassungsgremien ein quantitativer und kein qualitativer Versorgungsbedarf gesehen werde.

Mit Beschluss vom 16.05.2012 ließ der Beklagte die Beigeladene zu 7) "mit einer halben Sonderbedarfszulassung als Fachärztin für Innere Medizin - Schwerpunkt Gastroenterologie - für den Vertragsarztsitz Gstraße 00, E, zur vertragsärztlichen Versorgung" zu. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, er habe eine Auskunft der Klägerin zu den erteilten Ermächtigungen eingeholt und sich die Häufigkeitstabellen zu den Leistungsziffern 13400 bis 13439, 01741 und 01742 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes (EBM) in den Quartalen IV/2010 bis III/2011 vorlegen lassen. Er habe die Frequenztabellen der niedergelassenen Gastroenterologen und ermächtigten Ärzte beigezogen und stichprobenartig Allgemeinmediziner zum Sonderbedarf und zu den Wartezeiten befragt. Darüber hinaus seien die gastroenterologisch tätigen Fachärzte für Chirurgie sowie die Fachärzte für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Gastroenterologie angeschrieben worden, um den Sonderbedarf bzw. die Wartezeiten zu ermitteln. Im Ergebnis ergebe sich kein Sonderbedarf für gastroenterologische Leistungen; die Wartezeiten bewegten sich in einem zumutbaren Rahmen. Die ermittelten Angaben zu Kapazitäten und Wartezeiten seien jedoch hinsichtlich der Fallzahlen der nach § 73 Abs. 1a SGB V gastroenterologisch tätigen Ärzte sowie der Fallzahlen der ermächtigten Ärzte (Prof. Dr. M und Prof. Dr. F) zu relativieren, zu deren Berücksichtigung er durch das Urteil des SG gehalten sei. Unter Zugrundelegung der Ausnahmegenehmigungen mit einer Fallzahl von rund 375 für die Quartale IV/2010 bis III/2011 und unter Berücksichtigung der Fallzahlen der ermächtigten Ärzte von durchschnittlich 183 (120 bzw. 63) bestehe zumindest ein halber Versorgungsbedarf. Nach den von der Klägerin ermittelten durchschnittlichen Zahlen ergebe sich ein Regelleistungsvolumen im Quartal I/2012 von 766,65 Fällen und im Quartal II/2012 von 739,64 Fällen. In der Praxis A würden pro Arzt 540 bzw. 525 Patienten je Quartal, in den anderen Praxen durchschnittlich ca. 890 Patienten behandelt. Dr. B habe ein rückläufiges gastroenterologisches Aufkommen und freie Kapazitäten bekundet. Bei einem vom SG angenommenen Versorgungsauftrag von rd. 750 Patienten und einem von ihm, dem Beklagten, ermitteltem Regelleistungsvolumen von rd. 760 Fällen könnten die Praxis A, die eine unterdurchschnittliche Fallzahl aufweise, sowie die Praxis B, bei der freie Kapazitäten bestünden, einen Teil der zu berücksichtigenden Fälle auffangen, so dass ein halber Versorgungsauftrag zugesprochen werden könne. Der darüber hinausgehende Antrag auf Zulassung zu einem vollen Versorgungsauftrag sei dagegen zurückzuweisen.

Mit ihrer Klage vom 26.06.2012 hat die Klägerin vorgetragen, bei ihrer Umfrage bei den Fachärzten für Innere Medizin hätten vier Praxen freie Kapazitäten für im Einzelnen benannte gastroenterologische Leistungen bekundet. Die Wartezeiten seien mit bis maximal vier Wochen angegeben worden. Auch die im März 2012 von ihr befragten Ärzte für Allgemeinmedizin hätten einen Sonderbedarf verneint. Wartezeiten seien mit bis zu vier Wochen und bei planbaren Koloskopien mit bis zu zwei Monaten angegeben worden. Aus den Fallzahlen der nach § 73 Abs. 1a SGB V gastroenterologisch tätigen und der ermächtigten Ärzte sei kein halber Versorgungsbedarf herzuleiten. Der Beklagte habe nicht beachtet, dass sämtliche Genehmigungen nach § 73 Abs. 1a SGB V nur für die Nr. 13400 EBM erteilt worden seien, eine Sonderbedarfszulassung aber u.a. erfordere, dass Bedarf für die gesamte Breite des Schwerpunktes bestehe und dass dadurch eine wirtschaftlich tragfähige Praxis gewährleistet sei. Bei den Ermächtigungen habe ebenfalls nicht auf die Fallzahlen abgestellt werden dürfen, sondern nur auf die erbrachten gastroenterologischen Gebührenordnungspositionen 13400, 13401, 13410, 13421, 13423 und 13421 EBM. Schließlich habe Dr B auf Befragen erklärt, er und seine Praxiskollegen könnten die Fälle der Genehmigung nach § 73 Abs. 1a SGB V und der Ermächtigungen problemlos auffangen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beschluss des Beklagten vom 16.05.2012 aufzuheben.

Der Beklagte hat unter Hinweis auf seinen Beschluss beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene zu 7) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Beklagte sei entsprechend der gerichtlichen Vorgaben und in den Grenzen seines Beurteilungsspielraums zutreffend davon ausgegangen, dass sich aufgrund der statusrechtlichen Nachrangigkeit der Leistungserbringer mit einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 73 Abs. 1a SGB V sowie auf der Grundlage von Ermächtigungen ein Sonderbedarf jedenfalls für einen hälftigen Versorgungsauftrag ergebe.

Das SG Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 17.09.2014 abgewiesen. Die der Beigeladenen zu 7) erteilte Sonderbedarfszulassung als Fachärztin für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Gastroenterologie mit hälftigem Versorgungsauftrag sei nicht zu beanstanden. Der Beklagte habe in zutreffender Weise einen Bedarf für einen hälftigen Versorgungsauftrag angenommen. Er sei gehalten gewesen, seine Entscheidung nicht allein auf die Erkenntnisse zu den Kapazitäten und Wartezeiten bei den bereits vorhandenen gastroenterologisch tätigen Vertragsärzte zu stützen, sondern insbesondere die Fallzahlen der ermächtigten Ärzte sowie der auf der Grundlage einer Ausnahmegenehmigung nach § 73 Abs. 1a SGB V gastroenterologisch tätigen Ärzte zu berücksichtigen. Die insoweit angestellten Ermittlungen und die hieraus gezogenen Schlussfolgerungen seien im Rahmen des weiten Beurteilungsspielraums des Beklagten jedenfalls nicht unvertretbar. Das Vorbringen der Klägerin ginge insoweit an den entscheidungserheblichen Fragen vorbei, als ihm nicht entnommen werde könne, inwieweit der Beklagte die Vorgaben der alle Beteiligten bindenden Vorentscheidungen missachtet haben könnte. Bedenken, ob das angenommene Versorgungsdefizit als Grundlage für eine wirtschaftlich tragfähige Vertragsarztpraxis ausreiche, habe die Klägerin nicht substantiiert; auch das Gericht könne keine Anhaltspunkte für die Annahme erkennen, dass ein hälftiger Versorgungsauftrag keine hinreichende wirtschaftliche Grundlage für eine gastroenterologische Vertragsarztpraxis darstellen könne.

Mit ihrer gegen das am 06.11.2014 zugestellte Urteil gerichteten Berufung vom 04.12.2014 trägt die Klägerin vor, das SG gehe zu Recht davon aus, das der Beklagte durch das Urteil vom 23.11.2011 gebunden sei. Danach sei der Beklagte gehalten, seine Entscheidung nicht allein auf die Erkenntnisse zu den Kapazitäten und Wartezeiten bei den bereits vorhandenen gastroenterologisch tätigen Vertragsärzten zu stützen, sondern insbesondere die Fallzahlen der ermächtigten Ärzte sowie der auf der Grundlage einer Ausnahmegenehmigung nach § 73 Abs. 1a SGB V gastroenterologisch tätigen Ärzte zu berücksichtigen. Die von dem Beklagten aufgrund seiner Ermittlungen gezogenen Schlussfolgerungen seien entgegen der Auffassung des SG jedoch nicht vertretbar, wie sich bereits aus ihren nochmals wiedergegebenen erstinstanzlichen Ausführungen ergebe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 17.09.2014 abzuändern und den Bescheid des Beklagten vom 16.05.2012 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückweisen.

Er ist der Auffassung, die Klägerin verkenne den den Zulassungsgremien eingeräumten Beurteilungsspielraum. Sie setzte ihre Wertung anstelle der des Beklagten; im Übrigen hätte sie in der von ihm geführten Verhandlung dezidiert zur Sachverhaltsermittlung beitragen könne, habe dies aber unterlassen.

Die Beigeladene zu 7) verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Klägerin gehe von einem richtig und vollständig ermittelten Sachverhalt aus, wolle diesen aber anders beurteilt wissen. Allein eine andere Auffassung über die Beurteilung des ermittelten Sachverhalts reiche für sich gesehen nicht aus, die Beurteilungserwägungen des Beklagten zu erschüttern.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Akten S 14 KA 37/07 und S 14 KA 343/10, beide SG Düsseldorf, sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.