Zur Frage der mutwilligen Rechtsverfolgung im Sinne des § 114 ZPO im Unterhaltsverfahren - Umdeutung einer Leistungsklage in eine Abänderungsklage
Entscheidungsgründe:
I.
Die Klägerin zu 2. und der Beklagte sind seit dem 18.07.2003 rechtskräftig geschiedene Eheleute. Aus der Ehe ist der am 05.01.1998
geborene, im Haushalt der nicht erwerbstätigen Klägerin zu 2. lebende Antragsteller zu 1. hervorgegangen. Der Beklagte hat
daneben aus früheren Verbindungen noch 3 weitere, am 25.02.1981, 28.08.1984 und 02.11.1986 geborene Kinder.
Die Klägerin zu 2. hat im Unterhaltszeitraum zeitweise für sich und den Antragsteller zu 1. Sozialhilfe in wechselnder Höhe
bezogen. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Aufstellung Bl. 95 GA Bezug genommen. Nach eigenem Vortrag
lebt sie seit dem 01.02.2003 mit dem Zeugen H. in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen, den geldwerten Vorteil ihrer
für diesen erbrachten Versorgungsleistungen beziffert die Klägerin zu 2. selbst mit monatlich 250,00 Euro.
Der Beklagte, der nach Vortrag der Klägerin zu 2. gleichfalls in einer neuen Partnerschaft mit einer erwerbstätigen Lebensgefährtin
zusammen lebt, war bis Mitte 2002 bei der Fa. P AG in Neubeckum als Dreher beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete nach
Darstellung des Beklagten aufgrund eines Aufhebungsvertrages vom 18.02.2002 zum 30.06.2002, die Gründe für die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses sind zwischen den Parteien im einzelnen streitig. Ab dem 25.07.2002 hat der Beklagte zunächst Arbeitslosengeld
in Höhe von kalendertäglich 35,28 Euro bezogen, seit dem 20.07.2003 erhält er -mit kurzer Unterbrechung im August 2003 aufgrund
einer am 05.08.2003 aufgenommenen, bereits am 28.08.2003 aber durch verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitgebers wieder beendeten
Anstellung bei der Fa. P GmbH in Beckum- Arbeitslosenhilfe in Höhe von kalendertäglich 28,48 Euro.
Durch Urkunde des Jugendamtes der Stadt Beckum vom 12.03.1998 -Urkunden-Reg.-Nr. 21/98- hat sich der Beklagte u.a. verpflichtet,
an den Antragsteller zu 1. bis zum vollendeten 6. Lebensjahr Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 325,00 DM und ab dem 7.
Lebensjahr 415,00 DM zu zahlen. Eine am 18.08.2003 gegebene Zusage, mit Wirkung ab dem 01.08.2003 an den Antragsteller zu
1. Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 192,00 Euro sowie ab dem 01.01.2004 Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 241,00
Euro zu zahlen und über die genannten Beträge eine Jugendamtsurkunde mit dynamischer Anpassung errichten zu lassen, hat der
Beklagte in der Folge nicht eingehalten.
Mit ihrer Klage, für deren Erhebung sie die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragen, will die Klägerin zu 2. den Beklagten
auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 540,55 Euro für die Zeit vom 01.10.2002 - 31.01.2003 und monatlich 443,52 Euro
für die Zeit vom 01.02. - 18.07.2003 in Anspruch nehmen, während der Antragsteller zu 1. Kindesunterhalt in Höhe von monatlich
168,15 Euro für die Zeit vom 01.10.2002 - 31.01.2003, monatlich 169,92 Euro ab dem 01.02.2003, sowie ab dem 01.08.2003 als
Kindesunterhalt 100 % des Regelbetrages für die jeweilige Altersstufe nach § 1 der Regelbetragsverordnung begehrt.
Das Amtsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge allein der Klägerin zu 2. und auch ihr nur insoweit Prozesskostenhilfe
bewilligt, als sie den Beklagten für die Zeit vom 01.03. - 18.07.2003 auf Trennungsunterhalt in Höhe von insgesamt 723,95
Euro in Anspruch nehmen will.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat, verfolgen die Klägerin zu 2. und der
Antragsteller zu 1. ihre Anträge in vollem Umfang weiter.
II.
Die nach §
127 II
ZPO zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung der Klägerin zu 2. und des Antragstellers
zu 1. bietet über die vom Amtsgericht vorgenommene Bewilligung hinaus in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hinreichende
Aussicht auf Erfolg (§
114 ZPO).
1.
Das Amtsgericht hat der Klägerin zu 2. hinsichtlich ihrer streitbefangenen Unterhaltsansprüche für die Zeit vom 01.10.2002
- 28.02.2003 zu Unrecht Prozesskostenhilfe mit der Begründung versagt, ihre Rechtsverfolgung stelle sich insoweit als mutwillig
i.S.d. §
114 ZPO dar. Bestehende Unterhaltsansprüche der Klägerin zu 2. in noch darzulegender Höhe sind zwar als Folge ihres Sozialhilfebezugs
nach § 91 I BSHG auf die Stadt Beckum als Träger der Sozialhilfe übergegangen, von dieser aber mit Vereinbarung vom 12.03.2003 (Bl. 50 GA)
gemäß § 91 IV 1 BSHG rückabgetreten worden. Die gerichtliche Geltendmachung der rückabgetretenen Ansprüche durch die Klägerin zu 2. stellt sich
dabei, auch wenn es sich hier um sogenannte echte Unterhaltsrückstände aus der Zeit vor Anhängigkeit der Unterhaltsklage handelt,
entgegen der Einschätzung des Amtsgerichts nicht als mutwillig dar, da Gegenstand der Klage daneben auch weitergehende, nicht
vom Anspruchsübergang nach § 91 I BSHG erfasste Unterhaltsansprüche der Klägerin zu 2. für den Zeitraum ab dem 01.03.2003 sind, weshalb die einheitliche Anspruchsverfolgung
durch die Klägerin zu 2. hier dem Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit entspricht (vgl. hierzu auch OLG Köln, FamRZ 2003, 100 ff = OLGR 2002, 295 f m.w.N.; Luthin, FamRZ 1997, 275; Wendl/Staudigl-Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl. § 6 Rz. 558 m.w.N.).
2.
Hinsichtlich des Klagebegehrens des Antragstellers zu 1. ist dagegen unschädlich, dass dieses ungeachtet des bereits bestehenden
Unterhaltstitels in Gestalt der Urkunde des Jugendamtes der Stadt Beckum vom 12.03.1998 -Urkunden-Reg.-Nr. 21/98- nach bisheriger
Antragsfassung als Leistungs- und nicht als Abänderungsklage verfolgt wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
der der Senat folgt, kann eine auf Zahlung von Unterhalt gerichtete Leistungsklage in eine Abänderungsklage umgedeutet werden,
wenn der verfahrensrechtlich fehlerhafte Antrag auf einem Irrtum beruht und der Kläger Tatsachen behauptet hat, die eine wesentliche
Veränderung derjenigen Verhältnisse ergeben, welche für den vorausgegangenen Titel maßgebend waren (BGH, Urteil v. 02.04.1998
- IX ZR 107/97, FamRZ 1998, 896 ff, 899 unter Hinweis auf BGH, Urteil v. 6.11.1991 - XII ZR 240/90 -, FamRZ 1992, 298 = NJW 1992, 438, 439; v. 29.4.1992 - XII ZR 40/91 -, FamRZ 1992, 1060 = NJW-RR 1993, 51). Entsprechendes hat im hier zu beurteilenden Fall zu gelten, wobei es bei Bedarf Sache des Amtsgerichts sein wird, im Rahmen
seiner Prozessleitungspflicht nach §
139 I
ZPO auf eine sachgerecht Antragstellung hinzuwirken.
Auch im übrigen begegnet die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Antragstellers zu 1. keinen Zulässigkeitsbedenken, zumal im
Rahmen einer den Kindesunterhalt betreffenden Abänderungsklage eine wesentliche Änderung der Verhältnisse bereits dann schlüssig
dargetan ist, wenn sich der Unterhaltsberechtigte zur Begründung seines Abänderungsverlangens -wie hier der Antragsteller
zu 1. zumindest inzidenter- auf die in regelmäßigen Abständen erfolgende Anpassung der Düsseldorfer Tabelle bezieht. In einem
solchen Fall kann bei beengten wirtschaftlichen Verhältnissen der Unterhaltsberechtigte eine Abänderung auch bei Veränderungen
unterhalb der grundsätzlich zu beachtenden Wesentlichkeitsgrenze von 10 % verlangen (Senat, Beschluss vom 30.04.2004 - 11 WF 76/04 = OLGReport 2004, 272).
3.
In der Sache geht der Senat nach derzeitigem Sach- und Streitstand von folgenden Erwägungen aus:
a)
Das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten beschränkte sich im Unterhaltszeitraum vom 01.10. - 31.12.2002 auf den Bezug
von Arbeitslosengeld in Höhe von monatsdurchschnittlich 1.073,10 Euro (kalendertäglich 35,28 Euro x 365 : 12; vgl. Bewilligungsbescheid
vom 01.10.2002, Bl. 22 GA), während für das Jahr 2003 vorläufig mit einem fiktiven Erwerbseinkommen von monatsdurchschnittlich
rund 1.242,00 Euro netto zu rechnen ist, das infolge gesunkener Abgabenbelastung ab dem 01.01.2004 auf monatsdurchschnittlich
rund 1.270,00 Euro netto steigt.
aa)
Dass der Mitte 2002 eingetretene Verlust der früheren Anstellung des Beklagten bei der Fa. P AG Folge eines unterhaltsbezogen
leichtfertigen Verhaltens des Beklagten war, das allein die sofortige Zurechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens in zuvor
erzielter Höhe rechtfertigen würde, lässt sich nach bisherigem Sachvortrag der Parteien nicht feststellen. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats, von der abzuweichen der Streitfall keine Veranlassung gibt, ist dem Beklagten danach für die Suche
nach einer neuen Arbeitsstelle eine angemessene Orientierungs- und Bewerbungsfrist zuzubilligen, die der Senat im Regelfall
mit 5 - 6 Monaten und danach hier bis zum 31.12.2002 bemisst. In dieser Zeit kann dem Beklagten allein sein tatsächlich erzieltes
Einkommen durch den Bezug von Arbeitslosengeld in vorgenannter Höhe zugerechnet werden.
bb)
Ab dem 01.01.2003 muss sich der Beklagten dagegen ein fiktives Erwerbseinkommen zurechnen lassen, da er -wie bereits das Amtsgericht
zutreffend festgestellt hat- bislang nicht dargelegt hat, dass und auf welche Weise er sich in der gebotenen Form um eine
zumutbare Erwerbstätigkeit bemüht hat. Die bloße Meldung des Beklagten beim Arbeitsamt als arbeitssuchend entband ihn von
derartigen Bemühungen ebenso wenig wie seine spätere Teilnahme an einer Maßnahme des Arbeitsamtes zur beruflichen Wiedereingliederung
in der Zeit vom 10.06. - 04.08.2003 (vgl. Schreiben des Arbeitsamtes Beckum vom 29.07.2003, Bl. 57 GA).
Als bei realistischer Betrachtung erzielbar sieht der Senat unter Würdigung der persönlichen Verhältnisse des Beklagten sowie
seiner von Seiten der Klägerin zu 2. vorgetragenen Alkoholprobleme ein monatliches Nettoeinkommen von rund 1.242,00 Euro im
Jahr 2003 und rund 1.270,00 Euro ab dem Jahr 2004 an. Zugrunde liegt dem ein Stundenlohn von brutto 11,50 Euro, wie ihn der
Beklagten in seiner letzten Anstellung bei der Fa. XXX in B. nach eigenen Angaben im Rahmen der Vereinbarung vom 18.08.2003
(Bl. 79 GA) erzielt hat, sowie eine monatsdurchschnittliche Arbeitszeit von 168,00 Stunden, was zu einem Bruttoeinkommen von
monatlich 1.932,00 Euro sowie folgender Einkommensberechnung führt (Grundlage: PRESTO-Office Gehaltsrechner Stand 2004):
2003 2004 Monatseinkommen brutto 1.932,00 Euro 1.932,00 Euro
./. Lohnsteuer (Steuerklasse 1/0,5) - 273,08 Euro - 247,08 Euro
./. Kirchensteuer - 0,00 Euro - 0,00 Euro ./. SolZ. -11,24 Euro - 9,96 Euro
./. Krankenversicherung -138,14 Euro -138,14 Euro
./. Rentenversicherung -188,37 Euro -188,37 Euro
./. Pflegeversicherung -16,42 Euro -16,42 Euro
./. Arbeitslosenversicherung - 62,79 Euro - 62,79 Euro
Jahreseinkommen netto 1.241,96 Euro 1.269,24 Euro
Die einkommenserhöhende Zurechnung von Sonderzuwendungen in Gestalt von Urlaubs- und/oder Weihnachtsgeld hält der Senat dagegen
nicht für gerechtfertigt, da deren Gewährung angesichts der veränderten Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt und der bekannt
angespannten wirtschaftlichen Lage vieler Betriebe nicht mehr ohne weiteres als selbstverständlich unterstellt werden kann.
Soweit die Klägerin zu 2. dagegen auf das höhere Einkommen des Beklagten bei der Fa. P AG verweist, steht dessen Festschreibung
entgegen, dass dort in erheblichem Umfang übertarifliche Zulagen gezahlt wurden, die in einer anderen Anstellung ebenfalls
nicht als normaler Einkommensbestandteil zugrunde gelegt werden können.
b)
Bei einem Einkommen in dargelegter Höhe war und ist der Beklagte erkennbar nicht in der Lage, bestehenden Unterhaltsansprüchen
des Antragstellers zu 1., der Klägerin zu 2. sowie seiner diesen bis zur vollendeten Volljährigkeit nach bisherigem Vortrag
gleichzustellenden Tochter S B (geb. am 02.11.1986) in vollem Umfang nachzukommen. Dies gilt auch dann, wenn als dem Beklagten
zu belassender Selbstbehalt entsprechend der -nach bisheriger Sachlage berechtigten Forderung der Klägerin zu 2.- im Hinblick
auf das Zusammenleben des Beklagten mit einer neuen Partnerin, die sich infolge eigener Einkünfte an den Lebenshaltungskosten
beteiligen kann, in Anlehnung an Nr. 21.4.2 / 22.1 der Hammer Leitlinien nur ein um 13,5 % verringerter Selbstbehalt von gerundet
727,00 Euro im Falle der Erwerbstätigkeit und gerundet 632,00 Euro bei Erwerbslosigkeit in Ansatz gebracht wird (vgl. hierzu
Senat, Beschluss vom 24.3.2004 - 11 UF 48/04, veröffentlich in OLGR2004, 264).
Es ergibt sich daher folgende -nach Zeitabschnitten getrennt vorzunehmende-Mangelberechnung:
aa) Zeitraum 01.10. - 31.12.2002:
Ausgehend von einem Einkommen des Beklagten in Höhe von 1.073,10 Euro durch den Bezug von Arbeitslosengeld sowie einem auf
632,00 Euro verringerten Selbstbehalt beschränkt sich die Leistungsfähigkeit des Beklagten auf einen Betrag von 441,10 Euro,
während sich die im Rahmen der Mangelberechnung in Ansatz zu bringenden Unterhaltsansprüche der vorrangig Unterhaltsberechtigten
-ohne Berücksichtigung etwaiger Ansprüche der volljährigen Kindes des Beklagten, zu deren Bestehen und Höhe bislang hinreichender
Vortrag fehlt- nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH FamRZ 2003, 363 ff) auf insgesamt 1.348,00 Euro summieren (Antragsteller zu 1.: 135 % des Regelbetrages der Altersstufe 1 = 254,00 Euro;
Tochter S B : 135 % des Regelbetrages der Altersstufe 3 = 364,00 Euro, Klägerin zu 2. = 730,00 Euro). Dies führt zu einer
Mangelquote von 32,72 % und gemangelten Ansprüchen
- des Antragstellers zu 1. von 254,00 Euro x 32,72 % = 83,11 Euro und
- der Kläger zu 2. von 730,00 Euro x 32,72 % = rund 239,00 Euro,
Zu beachten ist dabei allerdings, dass der Unterhaltsanspruch des Antragstellers zu 1. durch die Jugendamtsurkunde vom 12.03.1998
bereits in überschießender Höhe von 325,00 DM = 166,17 Euro tituliert ist, so dass sich sein Abänderungsbegehren hier als
unbegründet erweist.
bb) Zeitraum 01.01. - 31.01.2003:
Das dem Beklagten aus fiktiver Erwerbstätigkeit zuzurechnende Einkommen steigt auf monatlich 1.242,00 Euro, bei einem nun
mit 727,00 Euro anzusetzenden (verringerten) Selbstbehalt ergibt sich eine Leistungsfähigkeit des Beklagten von 515,00 Euro,
während im Rahmen der Mangelberechnung weiterhin mit Unterhaltsansprüchen der (vorrangig) Unterhaltsberechtigten von insgesamt
1.348,00 Euro zu rechnen ist. Die Mangelquote steigt hierdurch auf 38,20 %, es errechnen sich so gemangelte Ansprüche
- des Antragstellers zu 1. von 254,00 Euro x 38,20 % = 97,03 Euro und
- der Kläger zu 2. von 730,00 Euro x 38,20 % = rund 279,00 Euro,
wobei der Unterhaltsanspruch des Antragstellers zu 1. weiterhin durch die Jugendamtsurkunde vom 12.03.1998 in überschießender
Höhe von 325,00 DM = 166,17 Euro tituliert ist, so dass sich sein Abänderungsbegehren nach wie vor als unbegründet erweist.
cc) Zeitraum 01.02. - 30.06.2003:
Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ist aus den dargelegten Gründen weiterhin auf eine Betrag von 515,00 Euro beschränkt,
während im Rahmen der Mangelberechnung nunmehr im Hinblick auf die der Klägerin zu 2. bedarfsmindernd zuzurechenden Versorgungsleistungen
für ihren Lebensgefährten mit um (jedenfalls) 250,00 Euro geringeren Unterhaltsansprüchen der (vorrangig) Unterhaltsberechtigten,
mithin einem Betrag von insgesamt 1.098,00 Euro, zu rechnen ist. Die Mangelquote steigt hierdurch auf 46,90 %, es errechnen
sich nun gemangelte Ansprüche
- des Antragstellers zu 1. von 254,00 Euro x 46,90 % = 119,13 Euro und
- der Kläger zu 2. von 480,00 Euro x 46,90 % = rund 226,00 Euro
Nach wie vor ist Unterhaltsanspruch des Antragstellers zu 1. allerdings bereits in überschießender Höhe tituliert.
dd) Zeitraum 01.07. - 31.10.2003:
Eine Veränderung ergibt sich durch die Neufassung der Düsseldorfer Tabelle mit der Folge erhöhter Unterhaltsbeträge für die
Kinder des Beklagten. Bei einer Die Leistungsfähigkeit des Beklagten von weiterhin 515,00 Euro, summieren sich die im Rahmen
der Mangelberechnung zu berücksichtigenden Unterhaltsansprüche nun auf insgesamt 1.133,00 Euro (Antragsteller zu 1.: 135 %
des Regelbetrages der Altersstufe 1 = 269,00 Euro; Tochter S B : 135 % des Regelbetrages der Altersstufe 3 = 384,00 Euro,
Klägerin zu 2. = 480,00 Euro). Die Mangelquote beträgt jetzt 45,45 %, die gemangelten Ansprüche belaufen sich auf
- Antragstellers zu 1.: 269,00 Euro x 45,45 % = 122,26 Euro und
- Kläger zu 2.: 480,00 Euro x 45,45 % = rund 219,00 Euro
Nach wie vor ist Unterhaltsanspruch des Antragstellers zu 1. bereits in überschießender Höhe tituliert.
Der Senat hält es im übrigen für angezeigt, den Unterhalt der Klägerin zu 2. ungeachtet der am 18.07.2003 eingetretenen Rechtskraft
der Scheidung und ihres damit endenden Anspruchs auf Trennungsunterhalt, der allein Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
ist, vorläufig über diesen Zeitpunkt hinaus im Rahmen der vorzunehmenden Mangelberechnung weiterhin zu berücksichtigen, da
die Bedürftigkeit der Klägerin zu 2. angesichts ihrer Erwerbslosigkeit sowie der Betreuung des minderjährigen Antragstellers
zu 1. erkennbar fortbestehen dürfte und nur so eine an der Realität vorbei gehenden, weil zu hohe Prozesskostenhilfebewilligung
für den Antragsteller zu 1. vermieden wird.
ee) Zeitraum 01.11. - 31.12.2003:
Eine neuerliche Veränderung ergibt sich dadurch, dass die Tochter des Beklagten S B am 02.11.2003 das 18. Lebensjahr vollendet
und danach mangels jeglicher Darlegungen des Beklagten zu Fortbestehen, Grundlage und Höhe eines etwaigen Unterhaltsanspruchs
im Folgenden unberücksichtigt zu bleiben hat. Aus Gründen der Vereinfachung legt der Senat diesen Umstand für das Prozesskostenhilfeverfahren
bereits ab dem 01.11.2003 zugrunde, so dass bei gleichbleibender Leistungsfähigkeit des Beklagten von weiterhin 515,00 Euro
im Rahmen der Mangelberechnung nunmehr allein noch mit berücksichtigungsfähigen Unterhaltsansprüchen von insgesamt 749,00
Euro (Antragsteller zu 1.: 135 % des Regelbetrages der Altersstufe 1 = 269,00 Euro; Klägerin zu 2. = 480,00 Euro) zu rechnen
ist. Die Mangelquote steigt hierdurch auf 68,76 %, die gemangelten Ansprüche auf
- für den Antragstellers zu 1.: 269,00 Euro x 68,76 % = rund 185 Euro und
- für die Kläger zu 2.: 480,00 Euro x 68,76 % = rund 330,00 Euro
Der danach berechtigte Unterhaltsanspruch des Antragstellers zu 1. übersteigt damit nun den bereits titulierten.
ff) Zeitraum ab 01.01.2004:
Die Leistungsfähigkeit des Beklagten erhöht sich infolge des leichten Anstiegs des ihm aus den dargelegten Gründen zuzurechnenden
fiktiven Erwerbseinkommens auf 543,00 Euro (1.270,00 Euro ./. 727,00 Euro), während sich die im Rahmen der Mangelberechnung
zu berücksichtigenden Unterhaltsansprüche nun auf 806,00 Euro (326,00 Euro + 480,00 Euro) summieren, da für den am 05.01.1998
geborenen Antragsteller zu 1. nunmehr Unterhalt nach der Altersstufe 2. in die Berechnung einzustellen ist. Die Mangelquote
verändert sich hierdurch nur leicht auf 67,37 %, die gemangelten Ansprüche auf
- für den Antragstellers zu 1.: 326,00 Euro x 67,37 % = rund 220,00 Euro und
- für die Kläger zu 2.: 480,00 Euro x 67,37 % = rund 324,00 Euro
Der danach berechtigte Unterhaltsanspruch des Antragstellers zu 1. übersteigt damit weiterhin den durch die Jugendamtsurkunde
vom 12.03.1998 bereits tituliertem Anspruch von 415,00 DM = 212,19 Euro ab dem 7. Lebensjahr.
4.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §
127 IV
ZPO, 131b S. 2 KostO.