I

Der Kläger ist mit seinem Antrag auf Versorgung mit dem Arzneimittel Seroquel Prolong 400 mg retard ohne Begrenzung auf den Festbetrag bei der beklagten Krankenkasse und den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben (Bescheid vom 23.9.2015, Widerspruchsbescheid vom 2.12.2015, SG-Urteil vom 8.11.2016 und LSG-Urteil vom 25.10.2018).

Der Kläger wendet sich mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil. Er rügt, das LSG sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. An dem LSG-Urteil habe die an das LSG abgeordnete Richterin am SG Dr. B mitgewirkt. Ein den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechender zwingender Grund für das Fortdauern der Abordnung bei der Mitwirkung der Richterin habe nicht vorgelegen.

II

Die zulässige Beschwerde des Klägers ist begründet. Das LSG-Urteil beruht auf einem Verfahrensfehler (Revisionszulassungsgrund des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG; dazu 2.), den der Kläger entsprechend den Anforderungen des § 160a Abs 2 S 3 SGG bezeichnet (dazu 1.).

1. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision nur zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann. Der Kläger bezeichnet den Verfahrensmangel der unvorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts hinreichend. Er untermauert mit der Stellungnahme des Präsidenten des Bayerischen LSG detailliert, warum es keine zwingenden Gründe im Rechtssinne dafür gegeben habe, Richterin am Sozialgericht Dr. B vom 1.1.2018 bis zum 30.4.2019 an das LSG abzuordnen.

2. Der zulässig gerügte Verfahrensfehler des LSG liegt auch vor. Das LSG war in der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2018 nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr 1 ZPO iVm § 202 S 1 SGG). Nach der Rspr des BVerfG (BVerfG [Kammer] Beschluss vom 13.11.1997 - 2 BvR 2269/93 - NJW 1998, 1053; BVerfG [Kammer] Beschluss vom 23.1.1996 - 1 BvR 1551/95 - DtZ 1996, 175; BVerfGE 87, 68 mwN; BVerfGE 14, 156, 162 ff = Juris RdNr 12 ff) sowie der obersten Gerichtshöfe des Bundes (vgl ua BSG Beschluss vom 23.10.2018 - B 11 AL 43/18 B - Juris RdNr 6; BSG Beschluss vom 25.5.2018 - B 13 R 217/17 B - Juris RdNr 8 ff; BSG Beschluss vom 25.4.2018 - B 14 AS 157/17 B - Juris RdNr 6; BGHZ 162, 333; BGHZ 130, 304; BGHZ 95, 22; BGHZ 22, 142, 145; BVerwGE 102, 7; BAG Beschluss vom 18.6.2015 - 8 AZN 881/14 - Juris RdNr 5; BAGE 123, 46) sehen das Grundgesetz und die Gerichtsverfassung im Interesse der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit der Richter vor, dass ihr Amt grundsätzlich von bei dem betreffenden Gericht planmäßig und auf Lebenszeit ernannten Richtern ausgeübt wird. Richter sind nach Art 97 Abs 1 GG weisungsunabhängig; ihre sachliche Unabhängigkeit wird durch die Garantie der persönlichen Unabhängigkeit in Art 97 Abs 2 GG institutionell gesichert. Auch Art 92 GG setzt als Normalfall Richter voraus, die unversetzbar und unabsetzbar sind (BVerfGE 14, 156, 162 f = Juris RdNr 12 f).

Der Einsatz von nicht planmäßigen Richtern bei einem Gericht ist deshalb auf das zwingend gebotene Maß zu beschränken. Die Notwendigkeiten, die eine solche Verwendung rechtfertigen, können in den einzelnen Gerichtszweigen, bei den einzelnen Gerichten und bei ihren Kammern oder Senaten örtlich und zeitlich verschieden sein; daher hängt es von den jeweiligen besonderen Umständen ab, ob und in welchem Maß im Einzelfall die Besetzung der erkennenden Gerichte mit nicht planmäßigen Richtern zulässig ist. In jedem Fall muss es sich um unumgängliche Bedürfnisse der Rechtspflege handeln. Das Grundgesetz beschränkt eine solche Verwendung auf das zwingend gebotene Maß (BVerfGE 14, 156, 163 = Juris RdNr 15).

Zwingende Gründe für den Einsatz planmäßiger Richter unterer Gerichte in Abordnung an obere Gerichte sind zB die Eignungserprobung und die Notwendigkeit, Nachwuchs heranzubilden oder Beurteilungsgrundlagen für ein richterliches Beförderungsamt zu schaffen (BVerfG [Kammer] Beschluss vom 22.6.2006 - 2 BvR 957/05 - Juris RdNr 7 mwN; BVerfGE 14, 156, 164 = Juris RdNr 17). Zudem liegen zwingende Gründe für einen Einsatz nicht planmäßiger Richter an oberen Gerichten vor, wenn vorübergehend ausfallende planmäßige Richter, deren Arbeit von den im Geschäftsverteilungsplan bestimmten Vertretern neben den eigenen Aufgaben nicht bewältigt werden kann, vertreten werden müssen oder wenn ein zeitweiliger außergewöhnlicher Arbeitsanfall aufzuarbeiten ist. Auch in solchen Fällen ist die Verwendung von nicht planmäßigen Richtern aber nicht gerechtfertigt, wenn die Arbeitslast des Gerichts deshalb nicht bewältigt werden kann, weil es unzureichend mit Planstellen ausgestattet ist, oder weil die Justizverwaltung es verabsäumt hat, offene Planstellen binnen angemessener Frist zu besetzen (BVerfGE 14, 156, 164 f = Juris RdNr 17; BSG Beschluss vom 25.5.2018 - B 13 R 217/17 B - Juris RdNr 11).

Ausgehend von diesen Maßstäben hat ein zwingender Grund für das Tätigwerden der Richterin am SG Dr. B statt eines planmäßigen Richters am LSG nicht vorgelegen. Aus der Stellungnahme des Präsidenten des Bayerischen LSG vom 22.1.2019 ergibt sich, dass sich bereits im Jahr 2017 deutlich abgezeichnet hat, dass das LSG zum Jahr 2018 wegen der Entwicklung des Verfahrensbestandes, der Übertragung neuer Zuständigkeiten und der Mehrung von Verwaltungsaufgaben einen zusätzlichen nicht nur vorübergehenden Personalbedarf hatte. Rechtsgründe, die daran gehindert hätten, diesen Stellenbedarf in den Haushalt 2018 einzubringen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zwar datiert das Haushaltsgesetz 2017/2018 vom 20.12.2016 (GVBl BY 2016, 399 und 2017, 5). Es ist aber möglich und ggf zur Garantie des gesetzlichen Richters auch geboten, ein Haushaltsgesetz wegen geänderten Bedarfs durch ein Nachtragshaushaltsgesetz zu ändern. So hat der parlamentarische Gesetzgeber des Freistaats Bayern auch zwei Nachtragshaushaltsgesetze für das Jahr 2018 erlassen (vgl § 1 Gesetz vom 22.3.2018, GVBl BY 2018, 162, und § 1 Gesetz vom 24.7.2018, GVBl BY 2018, 613).

Die unvorschriftsmäßige Besetzung des Berufungsgerichts ist ein absoluter Revisionsgrund (§ 547 Nr 1 ZPO iVm § 202 S 1 SGG). Dessen Entscheidung ist in einem solchen Fall stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen (vgl BSG Beschluss vom 17.11.2015 - B 1 KR 65/15 B - Juris RdNr 6 mwN; Röhl in Zeihe/Hauck, SGG, Stand Oktober 2018, Anhang 8, Anm 1b zu § 547 ZPO). Unerheblich ist, dass der Kläger die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des LSG nicht bereits im Berufungsverfahren gerügt hat. Denn die Besetzungsrüge ist nicht nach § 295 Abs 1 ZPO iVm § 202 S 1 SGG ausgeschlossen, weil auf die Einhaltung der Vorschriften über die Besetzung des Gerichts nicht wirksam iS von § 295 Abs 2 ZPO verzichtet werden kann (vgl BSG Urteil vom 12.5.1993 - 6 RKa 25/92 - Juris RdNr 16).

3. Nach § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen, was - wie ausgeführt - hier der Fall ist. Der Senat macht von dieser Möglichkeit Gebrauch.

4. Die Kostenentscheidung bleibt dem LSG vorbehalten.