Streitig ist die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung bezüglich der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Prokurist für die Klägerin.

Die Klägerin wurde 1977 gegründet und verfolgt den Unternehmenszweck "Verarbeitung und Handel mit Alucobondplatten- Material" (Handelsregister des Amtsgerichts S., HRB ...). Der Beigeladene zu 1) war bis 11.11.2014 einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin neben seinem Sohn, der seit 12.11.2014 Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer ist. Der Beigeladene zu 1) bezieht eine Altersvollrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 12.11.2014 wurde der Beigeladene zu 1) als Geschäftsführer abberufen. Gleichzeitig wurde ihm ab diesem Tag Prokura erteilt. Die Klägerin schloss am 12.11.2014 mit dem Beigeladenen zu 1) einen Prokuristen-Dienstvertrag. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 3 Umfang der Tätigkeit

1) Der Prokurist hat sein gesamtes Wissen und Können im Interesse der Gesellschaft einzusetzen.

2) Der Prokurist bestimmt seinen Arbeitsort und seine Arbeitszeit eigenverantwortlich. Bezüglich der Dauer, Ableistung der Arbeitszeit unterliegt der Prokurist keinerlei Beschränkungen.

3) Der Prokurist unterliegt keinen Beschränkungen bezüglich anderer Betätigungen. Er darf insbesondere ein eigenes Handelsgewerbe betreiben oder andere Geschäfte auf eigene oder fremde Rechnung machen.

§ 4 Vergütung

1) Die Vergütung beträgt ab 12.11.2014 monatlich 6.600,00 € brutto.

2) Ein Urlaubs- und Weihnachtsgeld wird nicht gezahlt.

3) Auf weitere Sozialleistungen hat der Prokurist im betriebsüblichen Umfang Anspruch.

4) Ferner darf der Prokurist ein Firmenfahrzeug für private Zwecke benutzen.

5) Weiterhin wird eine Tantieme in folgendem Umfang gewährt:

a. Der Betrieb erfordert einen besonderen, persönlichen Einsatz des Arbeitnehmers. Die zu erwartenden zahlreichen Überstunden und das persönliche Engagement sind durch die monatlichen Gehaltszahlungen nicht abgegolten.

b. Dem Arbeitnehmer wird zu Abgeltung seiner besonderen Leistungen eine gewinnabhängige Tantieme zugesagt. Als Bemessungsgrundlage dient das erwirtschaftete Jahresergebnis.

§ 6 Urlaub

Der Jahresurlaub des Prokuristen beträgt unter Zugrundelegung einer 5-Tage-Woche 30 Arbeitstage.

§ 7 Krankheit

Im Krankheitsfalle wird dem Prokuristen das Gehalt zunächst für 6 Monate ungekürzt weiter bezahlt.

§ 8 Kündigungsfrist/Befristung

Das Arbeitsverhältnis ist unbefristet."

Am 08.12.2014 beantragte der Beigeladene zu 1) die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status bei der Beklagten. Er gab an, dass er gesetzlich freiwillig krankenversichert und nicht an der GmbH beteiligt sei, keine anderweitige selbständige Tätigkeit oder weitere abhängige Beschäftigung ausübe und die allgemeine Jahresarbeitsentgeltgrenze überschreite. Er habe der Klägerin ein Darlehen in Höhe von rund 1,5 Millionen € gewährt. In seiner Tätigkeit als Prokurist arbeite er durchschnittlich 40 Stunden pro Woche an 5 Arbeitstagen an wechselnden Orten.

Mit Schreiben vom 21.01.2015 hörte die Beklagte die Klägerin und den Beigeladenen zu 1) bezüglich des beabsichtigten Erlasses eines Bescheides über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung und der Feststellung von Versicherungsfreiheit in allen Zweigen der Sozialversicherung an. Es würden sich wesentliche Tätigkeitsmerkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis ergeben. Die Tätigkeit sei mit einem Anstellungsvertrag geregelt. Als Vergütung werde eine feste Pauschale monatlich gezahlt. Der Beigeladene zu 1) könne, da er kein Geschäftsführer sei, den Geschäftsbetrieb nicht mehr bestimmen. In der Ausführung der Tätigkeit unterliege er den Einschränkungen durch die Geschäftsführung. Am Stammkapital der Klägerin sei er nicht mehr beteiligt. In der Krankenversicherung bestehe Versicherungsfreiheit, weil das regelmäßige Jahresarbeitsentgelt die maßgebliche Jahresarbeitsentgeltgrenze voraussichtlich übersteige. In der Rentenversicherung bestehe Versicherungsfreiheit, weil eine Vollrente wegen Alters bezogen werde. Nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe Versicherungsfreiheit, weil die Regelaltersgrenze erreicht sei.

Der Geschäftsführer der Klägerin nahm Stellung und teilte mit, dass ihm im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge der Beigeladene zu 1) seinen Gesellschaftsanteil an der Klägerin übertragen habe. Die Übertragung sei aus rein steuerlichen Gründen erfolgt. Tatsächlich sei die Firma bereits seit über 20 Jahren eine reine Familiengesellschaft. Alleiniger Anteilseigner sei seit Gründung der Beigeladene zu 1) gewesen. Ein Ausscheiden aus dessen bisheriger Position sei faktisch nie Thema gewesen. Der Rücktritt aus der Geschäftsführung sei jedoch Voraussetzung für die begünstigte Übertragung von GmbH-Anteilen aus einkommensteuerlicher Sicht gewesen. Um die Versorgungsrente, die der jetzige Alleingesellschafter dem Beigeladenen zu 1) aufgrund der Übertragung monatlich bezahle, als Sonderausgabe geltend machen zu können, müsse dieser seine Tätigkeit als Geschäftsführer aufgeben. Zu berücksichtigen sei hier auch die Gewährung des Darlehens. Der Beigeladene zu 1) trage folglich sehr wohl ein unternehmerisches Risiko.

Mit Bescheid vom 02.03.2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Prüfung des versicherungsrechtlichen Status ergeben habe, dass die Tätigkeit als Prokurist bei der Klägerin seit dem 12.11.2014 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. In dem Beschäftigungsverhältnis bestehe ab Beginn der Beschäftigung keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27.10.2015 zurück. Im Widerspruchsbescheid führte sie aus, dass die Feststellungen, dass der Beigeladene zu 1) die Tätigkeit als Prokurist bei der Klägerin seit dem 12.11.2014 im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausübe und das ab Beginn der Tätigkeit keine Versicherungspflicht in allen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung bestehe, bestehen blieben.

Hiergegen hat die Klägerin am 27.11.2015 Klage um Sozialgericht Heilbronn (SG) erhoben. Mit Urteil vom 19.08.2016 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die von der Klägerin erhobene kombinierte Anfechtung- und (negative) Feststellungsklage unzulässig sei. Soweit die Klägerin die Feststellung begehre, dass der Beigeladene zu 1) für sie keine Tätigkeit im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt habe, fehle es an einem Feststellungsinteresse. Denn die Feststellung einzelner Elemente eines Rechtsverhältnisses sei, mit Ausnahme der in § 55 SGG geregelten Fälle, nicht zulässig. Im Rahmen eines Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV bestehe kein Interesse der Beteiligten an der Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Soweit die Klägerin weiter die Feststellung des Nichtbestehens von Versicherungspflicht in den Zweigen der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung begehre, fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag. Denn die Beklagte habe hierüber bereits ausdrücklich entschieden und eine Versicherungspflicht in diesen Zweigen verneint. Die Klägerin begehre diese Feststellung mit Blick auf die unzulässige Elementenfeststellung. Das Verbot einer Elementenfeststellung könne aber nicht dadurch unterlaufen werden, dass neben der begehrten Elementenfeststellung die weitere Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werde. Auch die Pflicht der Klägerin zur Beitragsentrichtung nach dem § 172 Abs 1 SGB VI und § 346 Abs 3 SGB III vermöge hieran nichts zu ändern. Die Klägerin müsse sich mit einer zulässigen Klage gegen den Beitragsbescheid wenden.

Im Übrigen hat das SG darauf hingewiesen, dass, ohne dass es hierauf ankomme, die Feststellungen der Beklagten auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden seien. Aus der Ausgestaltung und der Wortwahl des Dienstvertrages vom 12.11.2014 ergebe sich bereits eine abhängige Beschäftigung. Die Darlehensgewährung seitens des Beigeladenen zu 1) begründe kein Unternehmerrisiko, sondern sei lediglich, wie jede Darlehensgewährung, mit einem Haftungs- und Ausfallrisiko verbunden. Auf die Höhe des Darlehens komme es nicht an. Auch die familiäre Rücksichtnahme vermöge die tatsächliche Rechtsmacht nicht auszuhebeln.

Gegen das der Klägerin mit Postzustellungsurkunde am 01.09.2016 zugestellte Urteil hat diese, nunmehr vertreten durch einen Klägerbevollmächtigten, am 30.09.2016 Berufung zum Landessozialgericht Baden-Württemberg eingelegt.

Der Berichterstatter hat die Sach- und Rechtslage am 06.06.2017 mit dem Beteiligten erörtert und anschließend die Einzugsstelle und die Bundesagentur für Arbeit zum Verfahren beigeladen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass aufgrund der Pflicht zur Beitragsentrichtung ein Feststellungsinteresse gegeben sei. Zudem liege keine abhängige Beschäftigung vor. Der Beigeladene zu 1) sei nicht der typische Prokurist. Nach der Übertragung der Geschäftsanteile im Rahmen der Unternehmensnachfolge sei er letztendlich für die Klägerin nur noch im Rahmen beratender Funktion tätig geworden. Es sei auch keine klassische Eingliederung in den Betrieb der Klägerin erfolgt. Der Beigeladene zu 1) sei in jeglicher Hinsicht unabhängig gewesen. Ungeachtet der Formulierung des Prokuravertrages sei auf die tatsächliche Handhabung des Beschäftigungsverhältnisses abzustellen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 19.08.2016 abzuändern und den Bescheid vom 02.03.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.10.2015 aufzuheben, soweit darin festgestellt wird, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Prokurist bei der Klägerin seit dem 12.11.2014 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird.

Die Beklagte beantragt,

Die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass der Bescheid vom 02.03.2015 keine unzulässige Elementenfeststellung beinhalte. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei in einem ein Statusfeststellungsverfahren abschließenden Bescheid neben den Feststellungen zur Versicherungspflicht bzw Versicherungsfreiheit auch die (positive) Feststellung einer Beschäftigung vorzunehmen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.