I. Streitig ist im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, ob auf die dem Antragsteller (ASt) bewilligte Rente eine fiktive rumänische Rente anzurechnen ist.

Der ASt ist deutscher Staatsangehöriger und hat auch rumänische Versicherungszeiten zurückgelegt, aus denen sich ein Anspruch auf eine rumänische Rente in Höhe von 23,60 EUR ergeben würde.

Am 01.09.2008 beantragte er die Altersrente für schwerbehinderte Menschen ab 01.01.2009 und die Aufschiebung des Leistungsbeginns in Rumänien bezüglich der dort zurückgelegten Versicherungszeiten.

Mit Bescheid vom 21.11.2008 (Mitteilung über vorläufige Leistung) in der Gestalt des am 21.01.2009 abgesandten Widerspruchsbescheides bewilligte die Antragsgegnerin (Ag) die begehrte Altersrente ab 01.01.2009 in Höhe von 1.384,99 EUR brutto abzüglich der - fiktiven - Rente aus Rumänien in Höhe von 23,60 EUR; die Nettorente betrug 1.223,20 EUR monatlich. Nach Art 2 und 31 Fremdrentengesetz (FRG) ruhe der Anspruch auf die deutsche Rente in Höhe eines bestehenden Anspruchs auf eine rumänische Rente. Dagegen hat der ASt Klage zum Sozialgericht Nürnberg (SG) erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

Am 30.01.2009 hat der ASt beim SG einstweiligen Rechtsschutz dahingehend begehrt, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Der Abzug einer fiktiven rumänischen Rente sei nicht vorzunehmen, es fehle hierfür an einer Rechtsgrundlage. Er sei auf die Altersrente zur Sicherung seines Lebensunterhaltes angewiesen.

Mit Beschluss vom 16.03.2009 hat das SG den Antrag abgelehnt. Einstweiliger Rechtsschutz sei in Form einer einstweiligen Anordnung zu gewähren, es handle sich um eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage. Dabei seien die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens als offen anzusehen. Einen Anordnungsgrund habe der ASt jedoch nicht vorgetragen, sein derzeitiges Renteneinkommen liege trotz des Abzugs über dem eines Eckrentners und weit über dem eines Durchschnittsrentners. Eine Existenzgefährdung sei nicht zu erkennen.

Dagegen hat der ASt Beschwerde zum Bayer. Landessozialgericht (BayLSG) eingelegt. Die aufschiebende Wirkung der Klage sei anzuordnen, nicht aber eine einstweilige Anordnung zu erlassen. Ein Anordnungsanspruch bestehe. Der Abzug entbehre jeglicher Rechtsgrundlage. Ein Anordnungsgrund liege ebenfalls vor, das Erfüllungsinteresse des ASt überwiege. Die Ag könne eventuelle Überzahlungen durch spätere Aufrechnung zurückerhalten.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die beigezogene Akte der Ag, die Akte des SG Nürnberg S 17 R 78/09 und die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) ist zulässig, aber nicht begründet. Zu Recht hat das SG den Antrag abgelehnt.

Rechtsgrundlage für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis stellt im vorliegenden Rechtsstreit § 86b Abs 2 Satz 2 SGG dar. § 86b Abs 1 SGG kommt hingegen als Rechtsgrundlage nicht in Betracht, denn die zutreffende Klageart ist vorliegend nicht lediglich eine Anfechtungsklage, sondern eine Anfechtungs- und Leistungsklage. Die Rentenbewilligung enthält vorliegend keinen eigenen Verwaltungsakt hinsichtlich des Ruhens der Rente (vgl. hierzu: BayLSG, Beschluss vom 19.08.2008 - L 6 B 523/08 R ER -, vom 23.12.2008 - L 1 B 802/08 R ER -, Beschluss vom 06.03.2009 - L 13 R 9/09 B ER -; Beschluss des Senats vom 05.02.2009 - L 20 B 1111/08 R ER -; anders bei allerdings nachträglichem Verwaltungsakt über das Ruhen: BayLSG, Beschluss vom 02.07.2008 - L 14 B 469/08 R ER - sowie die vom ASt zitierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts).

Nach § 86b Abs 2 Satz 2 SGG ist eine Regelung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn dem ASt ohne eine solche Anordnung schwere und unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so BVerfG vom 25.10.1988 BVerfGE 79, 69/74, vom 19.10.1997 BVerfGE 46, 166/179 und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; Niesel, Der Sozialgerichtsprozess, 4. Aufl. Rdnr 643).

Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiellrechtliche Anspruch, auf den der ASt sein Begehren stützt - voraus. Die Angaben hierzu hat der ASt glaubhaft zu machen (§ 86b Abs 2 Satz 2 und 4 SGG i.V.m. § 920 Abs 2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 8.Aufl, § 86b Rdnr 41).

Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12.05.2005 Breithaupt 2005, 803 = NVwZ 2005, 927, NDV-RD 2005, 59) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu.

Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Fall ist gegebenenfalls auch anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des ASt zu entscheiden (vgl. BVerfG vom 12.05.2005 aaO. und vom 22.11.2002 NJW 2003, 1236; zuletzt BVerfG vom 15.01.2007 -1 BvR 2971/06 -).

In diesem Zusammenhang ist eine Orientierung an den Erfolgsaussichten nur möglich, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist, denn soweit schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht beseitigt werden können, darf die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern sie muss abschließend geprüft werden (BVerfG vom 12.05.2005 aaO.).

Dies zugrunde gelegt, ist vorliegend von offenen Erfolgsaussichten auszugehen. Hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit der Anrechnung einer tatsächlich nicht bezogenen Rente aus Rumänien hat sich bislang keine einheitliche Rechtsmeinung der Obergerichte gebildet, diese Rechtsfrage ist als streitig anzusehen (vgl. Beschluss des Senats vom 05.02.2009 - L 20 B 1111/08 R ER - mwN).

Es ist daher entscheidend auf den Anordnungsgrund abzustellen. Dieser ist vom ASt in keiner Weise glaubhaft dargelegt worden, obwohl dieser Mangel bereits im Beschluss des SG angesprochen worden ist.

Bei einem Brutto-Rentenbetrag von 1.384,99 EUR handelt es sich nicht um eine existenzsichernde Leistung, wenn dieser um 23,60 EUR gekürzt wurde. Es besteht also kein Grund, weniger strenge Anforderungen an den Anordnungsgrund zu stellen. Der ASt hat hinsichtlich des Anordnungsgrundes lediglich angegeben, ein Betrag von 1.223,20 EUR stünde ihm zum Lebensunterhalt zur Verfügung. Es könne nicht von ihm erwartet werden, diese Einschränkung des Lebensunterhaltes hinzunehmen. Damit aber hat der ASt nicht glaubhaft dargelegt, dass die einstweilige Anordnung zur Abwendung eines wesentlichen Nachteils erforderlich ist. Der tatsächlich ausgezahlte Rentenbetrag liegt weiter über dem für Grundsicherungsempfänger vorgesehenen Regelsatz und über der tatsächlich gezahlten Durchschnittsrente. Welche Ausgaben der ASt neben dem Lebensunterhalt noch zu tragen hat (Miete, Heizung etc.) hat er ebenso wenig dargelegt wie seine - auch im Rahmen der Ehe - erzielten Einnehmen.

Daher ist ein Nachteil des ASt, der durch die Nachzahlung im Falle seines Obsiegens im Hauptsacheverfahren nicht beseitigt werden könnte, für den Senat nicht erkennbar. Hingegen wäre eine Rückzahlung überzahlter Leistungen bei einem Obsiegen der Ag dem ASt aber gerade dann nicht möglich, wenn die Existenz des ASt durch den Abzug von 23,60 EUR monatlich gefährdet wäre. Im vorliegenden Einzelfall ist deshalb insbesondere auch unter Berücksichtigung der Höhe des Abzugsbetrages im Verhältnis zur tatsächlich ausgezahlten Rente ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft dargelegt.

Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).