Streitig ist ein Anspruch des Klägers auf Kindergeld für die Zeit ab Januar 2005 nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) i.V.m. Art. 77 der Verordnung (EWG) Nummer 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (EGVO 1408/71).

Der 1939 geborene, in Griechenland lebende Kläger ist griechischer Staatsangehöriger. Er hat sowohl in Deutschland als auch in Griechenland Rentenversicherungszeiten zurückgelegt. Seit 1. August 2004 bezieht er eine Rente aus der deutschen Rentenversicherung, deren Voraussetzungen nur unter Berücksichtigung griechischer Versicherungszeiten (nach Art. 45 EGVO 1408/71) erfüllt sind, da im Versicherungsverlauf des Klägers aufgrund einer früher erfolgten Beitragserstattung nur noch insgesamt 52 Kalendermonate deutscher Beitragszeit gespeichert sind (Bescheid der deutschen Rentenversicherung Bund - DRVB - vom 26. Juni 2006). Seit 1. Januar 2005 bezieht der Kläger auch eine Rente aus der griechischen Rentenversicherung.

Auf seinen (erneuten) Antrag vom 18. September 2006 bewilligte die Beklagte dem Kläger für die Zeit von August bis Dezember 2004 Kindergeld für seine Kinder A. (geboren Januar 1981) und A. (geboren Juli 1982), die in Deutschland studieren (Bescheid vom 12. September 2007). Für die Zeit ab 1. Januar 2005 (Beginn der Rente aus der griechischen Rentenversicherung) lehnte die Beklagte einen Antrag auf Kindergeld dagegen ab. Für die Gewährung von Familienbeihilfen sei ab diesem Zeitpunkt gemäß Art. 77 Abs. 2 Buchst. b lit. i) EGVO 1408/71 vorrangig der griechische Träger zuständig, da der Kläger auch in Griechenland Rente beziehe und dort seinen Wohnsitz habe. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH - Urteil vom 27. Februar 1997 - Rs. C-59/95 - und Urteil vom 24. September 2002 - Rs. C-471/99 -) bestehe auch kein Anspruch auf Zahlung eines Differenzbetrages (nach Art. 77 Abs. 2 EGVO 1408/71), da der Anspruch des Klägers auf Rente aus der deutschen Rentenversicherung nicht ausschließlich auf deutschen Versicherungszeiten beruhe (weiterer Bescheid vom 12. September 2007).

Zur Begründung des dagegen erhobenen Widerspruchs trug der Prozessbevollmächtigte des Klägers vor, der ablehnende Bescheid enthalte keine Ausführungen dazu, ob das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland über Soziale Sicherheit vom 25. April 1961 (Bundesgesetzblatt II 1963 S. 679) - DGrSVA - für den Kläger günstigere Bestimmungen enthalte, die nach der Rechtsprechung des EuGH (Rs. C-471/99) durch die EGVO 1408/71 nicht verdrängt würden. Außerdem habe der Kläger, anders als in den vom EuGH entschiedenen Fällen, mit seinen deutschen Versicherungszeiten die Mindestversicherungszeit für eine Rente aus der deutschen Rentenversicherung erfüllt und daher nach Art. 77 Abs. 2 EGVO 1408/71 Anspruch auf deutsches Kindergeld.

Die Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 29. April 2008). Sie führte zur Begründung aus, da für die Gewährung von Familienleistungen gemäß Art. 77 Abs. 2 Buchst. b lit. i) EGVO 1408/71 vorrangig der griechische Träger zuständig sei, könne deutsches Kindergeld nur gewährt werden, wenn der Anspruch auf eine der in Art. 77 Abs. 1 EGVO 1408/71 genannten Renten aus der deutschen Rentenversicherung ausschließlich aufgrund deutscher Versicherungszeiten erworben wurde. Dies gelte nach der Rechtsprechung des EuGH (Rs. C-471/99) auch dann, wenn im vorrangig zuständigen Mitgliedstaat (Griechenland) aufgrund der dortigen Bestimmungen kein Anspruch auf Kindergeld bestehe. Der Rentenanspruch des Klägers in der deutschen Rentenversicherung sei aber nicht allein durch deutsche Versicherungszeiten erfüllt, so dass auch kein Anspruch auf deutsches Kindergeld bestehe.

Dagegen hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 9. Juni 2008 (Eingang bei Gericht) beim Sozialgericht Nürnberg (SG) Klage erhoben mit der Begründung, der Kläger habe sich zwischen 1963 und 1983 in Deutschland aufgehalten und hier Rentenversicherungszeiten erworben, auf die das DGrSVA anzuwenden gewesen sei. Die Voraussetzungen für die Zahlung von Familienbeihilfen, zu denen gemäß Art. 1 Nr. 21 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 DGrSVA auch Kindergeld gehöre, seien in Art. 38 f. DGrSVA geregelt. In Art. 39 DGrSVA heiße es dazu, dass, wenn der Erwerb des Anspruchs auf Familienbeihilfe von Beitragszeiten abhänge, alle Zeiten berücksichtigt würden, die nacheinander in beiden Vertragsstaaten zurückgelegt worden seien. Allein das Bestehen des Rentenanspruchs sei also unter Zugrundelegung dieses Abkommens Voraussetzung für die Zahlung von Kindergeld. Im Gegensatz zu Art. 77 und 78 EGVO 1408/71 werde eine Bestimmung des Mitgliedstaates, nach dessen Recht sich die Gewährung von Familienbeihilfe regle, nicht getroffen. Der Kläger habe sich deshalb darauf verlassen können, dass er entsprechend § 1 BKGG mit Eintritt des Rentenalters Kindergeld erhalten werde, ohne dass dieses Recht von den besonderen Regelungen der EGVO 1408/71 eingeschränkt werde.

Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 10. November 2008, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 25. November 2008). Da der Kläger ab 1. Januar 2005 in Griechenland Anspruch auf eine griechische Rente habe, sei für Leistungen für unterhaltsberechtigte Kinder vorrangig der Wohnsitzstaat (Griechenland) zuständig. Ein Anspruch auf Kindergeld nach dem BKGG bestehe nicht, weil der Anspruch des Klägers auf Rente aus der deutschen Rentenversicherung nicht allein nach innerstaatlichen Rechtsvorschriften erfüllt sei. Aus dem Rentenbescheid vom 26. Juni 2006 ergebe sich unmissverständlich, dass die für die Altersrente gemäß §§ 35 Nr. 2, 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 51 Abs. 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) erforderliche Wartezeit von fünf Jahren beim Kläger (mit deutschen Beitragszeiten) nicht erfüllt sei. Aus dem DGrSVA ergebe sich kein weitergehender Anspruch des Klägers. Nach Art. 1 Nr. 21 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b DGrSVA erstrecke sich der sachliche Anwendungsbereich des Abkommens auf das Kindergeld für Arbeitnehmer, wobei Art. 38 Abs. 1 DGrSVA bestimme, dass auch nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses Kindergeld bezogen werden könne, wenn Geldleistungen der Krankenversicherung wegen vorübergehender Arbeitsunfähigkeit oder Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen würden und sich der Betreffende gewöhnlich im Bundesgebiet aufhalte. Das Abkommen gelte daher nicht für Rentner. Art. 39 DGrSVA finde auf Kindergeld nach dem BKGG aber keine Anwendung, weil der Erwerb des Anspruchs auf Kindergeld als Familienbeihilfe nach den deutschen Rechtsvorschriften (BKGG) nicht davon abhänge, dass Beitragszeiten oder gleichgestellte Zeiten zurückgelegt worden seien. Ob ein möglicher Rentenanspruch des Klägers auch auf der Grundlage des DGrSVA begründet werden könnte, könne offen gelassen werden, weil auch bei dieser Fallgestaltung kein rein innerstaatlicher Rentenanspruch des Klägers bestehen würde. Damit finde die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache C 471/99 auch auf die vorliegende Fallgestaltung Anwendung. Insoweit werde auf die Begründung des Widerspruchsbescheids Bezug genommen.

Mit der am 29. Dezember 2008 (Eingang bei Gericht) beim Bayerischen Landessozialgericht (LSG) eingelegten Berufung begehrt der Kläger weiterhin Kindergeld ab 1. Januar 2005. Zur Begründung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers insbesondere ausgeführt, der Kläger sei im Oktober 1963 im Rahmen eines Anwerbeprogramms als Gastarbeiter nach Deutschland gekommen und habe hier zunächst für mehr als acht Monate eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit ausgeübt. Später habe er ein Studium der Volkswirtschaftslehre aufgenommen. Nach erfolgreichem Abschluss des Studiums sei er zunächst wieder in Deutschland und nach seiner Übersiedlung nach Griechenland auch dort bis zum Eintritt ins Rentenalter sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Die vor dem Studium geleisteten Beiträge zur deutschen Rentenversicherung habe sich der Kläger zu Studienbeginn erstatten lassen, um sein Studium zu finanzieren. Diese Beiträge müssten, auch wenn sie bei der Berechnung der deutschen Altersrente keine Berücksichtigung finden, bei der Gewährung des Kindergeldes berücksichtigt werden. Insoweit sollte lediglich an die Tatsache angeknüpft werden, dass mindestens 60 Beiträge gezahlt worden seien, nicht aber daran, ob aus allen Beiträgen auch ein konkreter Rentenanspruch resultiere. Sonst würden Beitragszahler, die sich ihre Rente vorzeitig auszahlen ließen, ungerechtfertigt benachteiligt.

Die Ausführungen des SG zum DGrSVA seien nicht nachvollziehbar. Ein Art. 38 a sei in der ihm vorliegenden Fassung des Abkommens nicht enthalten. Art. 38 DGrSVA betreffe einen völlig anderen Sachverhalt als den vom SG zitierten. Dort gehe es um die Zahlung von Familienbeihilfen für Angehörige, die sich nicht im selben Vertragsstaat aufhielten, wie der Anspruchsberechtigte. Soweit das SG Art. 39 DGrSVA nicht für einschlägig erachte, weil der Erwerb des Kindergeldanspruchs nach deutschem Recht nicht davon abhänge, dass Beitragszeiten zurückgelegt worden seien, erscheine dies widersprüchlich, weil dies nach dem ersten Teil der Begründung des Urteils, die auf die EGVO 1408/71 und die dazu ergangene Rechtsprechung des EuGH Bezug nehme, gerade doch der Fall sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das SG den Anspruch zunächst für unbegründet erachte, weil die erforderlichen Beitragszeiten nicht erfüllt seien, dann aber ausführe, für die Gewährung von Kindergeld komme es auf die Zurücklegung von Beitragszeiten überhaupt nicht an. In Fällen, in denen das ursprüngliche Abkommen noch anzuwenden sei, müsse dieses in Verbindung mit den später ergangenen Rechtsvorschriften (der EGVO 1408/71) gesehen werden, soweit dies dem Zweck des Abkommens nicht zuwiderlaufe. Die Auffassung des SG, Art. 39 DGrSVA sei nicht einschlägig, möge bei alleiniger Bezugnahme auf das BKGG richtig sein. Allerdings müsse das Abkommen in Verbindung mit der später ergangenen EGVO 1408/71 und der Rechtsprechung des EuGH gesehen werden mit der Folge, dass entsprechend den Vorschriften der Verordnung die Zahlung von Kindergeld mit der Erfüllung von Rentenansprüchen verknüpft sei und in Altfällen diese Erfüllung anhand des Abkommens schlicht durch Zusammenrechnung zu prüfen sei.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts sowie den Bescheid vom 12. September 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. April 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ab 1. Januar 2005 Kindergeld für seine Tochter A. und für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Januar 2008 Kindergeld für seinen Sohn A. zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hatte hat zur Begründung auf die Gründe des angefochtenen Widerspruchsbescheides und den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Senat hat die Akten der Beklagten und des SG beigezogen. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten und der Berufungsakte Bezug genommen.