Die Beteiligten streiten um die Anerkennung und Entschädigung eines Unfalls des Klägers als Arbeitsunfall.

Der 1947 geborene Kläger führte nach seinen Angaben gegenüber dem Beklagten im Verwaltungsverfahren den Hund "S." seines Nachbarn, des am 31.08.2005 verstorbenen J. M., aus Gefälligkeit wegen dessen Asthmas unregelmäßig aus. Während des Krankenhausaufenthalts des J. M. im Zeitraum vom 07.03.2005 bis 18.03.2005 habe er auf den Hund aufpassen sollen.

Als der Kläger am 09.03.2005 "S." ausführte, zerrte dieser derart an der Leine, dass der Kläger ausrutschte und stürzte. Anschließend wurde der Kläger im Klinikum A-Stadt stationär vom 09.03.2005 bis 15.03.2005 behandelt, wo eine Luxationsfraktur bimall. mit Syndesmoseruptur und Ruptur Lig. FTA R diagnostiziert und operativ versorgt wurde. Am 18.08.2005 stellte der Kläger bei der Beklagten Antrag auf Anerkennung des Unfalls als Arbeitsunfall. Nachdem der Beklagte Auskünfte vom Kläger, von Fr. A. M., die als Anwohnerin zum Unfallort gerufen worden war, und vom Hundehalter J. M. eingeholt hatte, lehnte sie den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 08.12.2005 ab. Der Kläger habe bei dem Unfall nicht zum versicherten Personenkreis im Sinne der gesetzlichen Unfallversicherung (UV) gehört, da er nicht arbeitnehmerähnlich im Sinne von § 2 Abs 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) gehandelt habe. Er sei bei seiner Tätigkeit nicht in den Haushalt des Nachbarn eingetreten. Vielmehr sei er entsprechend einem Auftragsverhältnis als gleichrangiger Vertragspartner tätig gewesen, was vergleichbar mit den Tätigkeiten der Inhaber von Tierheimen sei. Mit Widerspruch vom 05.01.2006 trug der Kläger insbesondere vor, die Übernahme der Aufsichtspflicht für den Hund durch ihn sei über übliche Gefälligkeitsverhältnisse unter Nachbarn, Bekannten oder Freunden hinausgegangen und habe dadurch einen arbeitnehmerähnlichen Einschlag erhalten. Mit Widerspruchsbescheid vom 24.03.2006 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts -BSG- (zuletzt Urteil vom 31.05.2005 - Az: B 2 U 35/04 R) sei bei der Frage, ob Versicherungsschutz gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 SGB VII vorliege, stets abzuwägen, ob es sich um eine unternehmerähnliche Tätigkeit oder um eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit handele. Nach den aus den Unterlagen ersichtlichen Fakten sei der Kläger zum Unfallzeitpunkt nicht in den Haushalt des J. M. eingegliedert gewesen, weil der Hund wegen dessen krankheitsbedingter Abwesenheit in den Haushalt des Klägers aufgenommen worden sei. Auch habe er ganz offensichtlich keine Weisungen des J. M. hinsichtlich der Betreuung des Hundes erhalten und sei in der Art, dem Umfang und der Ausgestaltung der Betreuung dieses Tieres völlig frei gewesen. Hätte sich der Kläger nicht bereit gefunden, den Hund des J. M. zu betreuen, hätte dieser - wie nach dem Unfall geschehen - in ein Tierheim gebracht werden müssen. Insbesondere dies zeige auf, dass der Kläger hier wie ein Betreiber eines Tierheims tätig geworden sei. Eine solche Tätigkeit entbehre aber der Arbeitnehmerähnlichkeit.

Hiergegen hat der Kläger am 26.04.2006 Klage zum Sozialgericht Würzburg (SG) erhoben. Über sein bisheriges Vorbringen hinaus hat der Kläger vorgetragen, er sei für einen fremden Haushalt, nämlich den des J. M., tätig gewesen. Dies zeige sich daran, dass er neben einer Vergütung von 10,00 EUR pro Tag zusätzlich noch die Kosten für die Unterbringung und für das Futter des Tieres habe erstattet erhalten sollen. Von einer unternehmerähnlichen Tätigkeit könne hier nicht gesprochen werden. Er sei hier gerade nicht wie ein Betreiber eines Tierheims tätig gewesen. Hinsichtlich der Haltung des Hundes sei er sehr wohl weisungsabhängig gewesen. Dass er im Rahmen der Weisungsgebundenheit gewisse Freiheiten gehabt habe, sei unumgänglich und für die Einordnung als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit unschädlich. Denn auch eine Person, die in Heimarbeit tätig sei, sei unstreitig als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren, obwohl sie nicht in den Geschäftsbetrieb eines anderen eingegliedert sei und ihr ebenfalls im gewissen Umfang Freiheiten zustünden.

Mit Gerichtsbescheid vom 29.09.2006 hat das SG unter Abänderung der angefochtenen Bescheide den Beklagten verurteilt, den Unfall vom 09.03.2005 als Arbeitsunfall zu entschädigen. Der Kläger sei nicht im Rahmen eines durch eine persönliche Abhängigkeit eines Arbeitnehmers gekennzeichneten Beschäftigungsverhältnisses tätig geworden. Er sei jedoch bei dem Unfall vom 09.03.2005 "wie ein Versicherter" im Sinne von § 2 Abs 2 Satz 1 iVm Abs 1 Nr 1 SGB VII tätig gewesen. Dies sei nicht dadurch ausgeschlossen, dass er letztendlich eine Hilfeleistung für einen Nachbarn im Rahmen eines - wie auch von ihm selbst bezeichneten - guten Nachbarschaftsverhältnisses habe leisten wollen. Die Tätigkeit des Klägers beruhe im vorliegenden Fall nicht auf dieser Sonderbeziehung im Rahmen eines Nachbarschaftsverhältnisses, sondern sei nach Art und Umfang über die übliche Gefälligkeit hinausgegangen, die unter - auch guten - Nachbarn gewöhnlich erbracht werde. Der Kläger habe sich gegenüber seinem Nachbarn nicht nur bereit erklärt, den Hund auszuführen, sondern ihn für ca. eine Woche zu betreuen. Unter diese Betreuung seien neben dem Ausführen des Hundes auch die Fütterung des Hundes und die Beherbergung gefallen. Dabei sei davon auszugehen, dass ein mehrfaches Ausführen des Hundes pro Tag (insbesondere zu früher Morgenstunde und am Abend) sowie auch das mehrfache Füttern pro Tag notwendig sei. Es habe keine unternehmerähnliche Tätigkeit des Klägers vorgelegen. Er habe weder regelmäßig noch planmäßig die Tätigkeit "Hundeversorgung" in früherer Zeit für den Nachbarn oder andere im eigenen unternehmerischen Interesse übernommen. Ebenso wenig habe er ein Unternehmerrisiko getragen. Er habe weder ein wirtschaftliches Interesse bei der Versorgung des Hundes des Nachbarn gehabt - auch wenn er hierfür 10,00 EUR pro Tag habe erhalten sollen - noch habe sich aus der Übernahme der Versorgung des Hundes für ihn ein Haftungsrisiko gegenüber seinem Nachbarn ergeben. Unter Berücksichtigung der von Keller (NZS 2001, 192) entwickelten Kriterien komme das SG bei Gesamtwürdigung der Umstände zu dem Ergebnis, dass die Tätigkeit des Klägers eher den Charakter eines Dienstvertrags als eines Werkvertrags gehabt und damit eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit des Klägers vorgelegen habe. Dass der Kläger bei der Versorgung des Hundes weisungsfrei gewesen sei und eine gewisse Eigenverantwortlichkeit habe aufbringen müssen, stehe dieser Bewertung nicht entgegen, zumal auch das Fehlen konkreter Weisungen, etwa in Bezug auf die Arbeitszeit, die Wertung als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nicht ausschließe (Keller, aaO., S.193; ebenso in einem vergleichbaren Sachverhalt BSG vom 26.04.1990 - 2 RU 39/98). Ebenso wenig stelle der Umstand, dass der Kläger hierbei nicht in den Haushalt seines Nachbarn eingegliedert gewesen sei, vielmehr den Hund in seinem eigenen Haushalt betreut habe, ein Kriterium für eine unternehmerähnliche Tätigkeit dar. Einer artgerechten Versorgung des Hundes sei es vielmehr immanent, den Hund in den eigenen Haushalt aufzunehmen und ihn nicht über längere Tageszeiten alleine in einer Wohnung zu belassen.

Hiergegen richtet sich die beim Bayer. Landessozialgericht am 20.11.2006 eingegangene Berufung des Beklagten. Die Schlussfolgerung des SG, die Tätigkeit des Klägers habe eher den Charakter eines Dienstvertrags gehabt und damit habe eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgelegen, sei falsch. Das SG übersehe dabei, dass typische Dienstverträge gerade dann anzunehmen seien, wenn die Dienste in persönlicher, wirtschaftlicher und sozialer Selbstständigkeit und Unabhängigkeit geleistet würden, was mithin z.B. in freien Berufen der Fall sei. Dies zeige, dass qualifizierte Dienste gerade durch Selbstständige (Arzt, Rechtsanwalt, Sonstige) erbracht würden, so dass die Annahme eines Dienstvertrags grundsätzlich nicht für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit spreche. Aufgrund folgender Erwägungen sei hier eher von einer unternehmerähnlichen Tätigkeit auszugehen:

- Der Hund des Nachbarn sei vom Kläger in dessen Wohnung betreut worden. Arbeitnehmer erbrächten dagegen grundsätzlich ihre geschuldeten Dienste im fremden Unternehmen, nicht im eigenen (hier: eigener Haushalt).

- Der Kläger sei völlig frei in der Erbringung seiner Dienste gewesen. Insbesondere habe er über Ort, Art und Umfang der Tierbetreuung (Beherbergung, Ausführen und Füttern des Hundes) selbst bestimmen können. Eine solche (weisungs-)freie Erbringung geschuldeter Dienste sei nicht typisch für Arbeitnehmer.

- Für die Versorgung des Hundes habe der Kläger 10,00 EUR/Tag erhalten, für zehn Tage also 100,00 EUR, wobei die Futterkosten vom Hundehalter gesondert zu tragen gewesen seien. Der o.g. Betrag von 10,00 EUR/Tag sei u.E. durchaus als "Pensionspreis" anzusehen. Angesichts dieser Fakten sei davon auszugehen, dass der Kläger für eine nicht ordnungsgemäße Durchführung der Hundebetreuung auch zivilrechtlich hätte einstehen müssen. Dies sei ein Indiz für ein unternehmerisches Risiko.

- Nachdem der Kläger verunglückt gewesen sei, habe er den Hund in die Obhut eines Tierschutzvereins verbracht und damit für eine ordnungsgemäße Weiterversorgung des Hundes gesorgt. Arbeitnehmer seien dagegen nicht verpflichtet, im Falle ihres Ausfalls (z.B. durch Krankheit) für einen Ersatz zu sorgen. Diese Obliegenheiten träfen vielmehr Unternehmer, die sich zur Erbringung von Diensten verpflichtet hätten.

Zur Berufungserwiderung trägt der Kläger insbesondere vor, dass er etwa für einen Zeitraum von drei Monaten vor dem Unfall täglich für J. M. warme Mahlzeiten zubereitet und ihn auf seinen Wunsch hin bei Spaziergängen und auch Lokalbesuchen begleitet habe, da dieser aufgrund stellenweise auftretender Atemnot Angst um seine Gesundheit gehabt habe und nicht habe alleine sein wollen. Gerade diese Dienstleistungen könnten keine andere Beurteilung rechtfertigen, als dass er arbeitnehmerähnlich im Sinne der Vorschrift des § 2 Abs 2 SGB VII tätig geworden sei. Er habe hierbei nicht ansatzweise unternehmerähnlich gehandelt, da vorliegend die Herbeiführung eines vereinbarten gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses nicht geschuldet gewesen sei, was die Annahme eines Werkvertrags ausschließe. Die Argumentation des Beklagten, dass die Annahme eines Dienstvertrags grundsätzlich nicht für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit sprechen könne, gehe fehl. Denn gerade arbeitnehmerähnliche Personen würden gemäß der Legaldefinition des § 5 Abs 1 Satz 2 Arbeitsgerichtsgesetz als wirtschaftlich abhängig und unselbstständig angesehen, auch wenn die Arbeitsleistung weisungsfrei und persönlich selbstständig erbracht werde. Diese könnten entweder aufgrund eines Dienstvertrags oder aufgrund eines Werkvertrags tätig werden. Hier sei es allerdings so, dass die von ihm verrichteten Tätigkeiten lediglich im Rahmen eines Dienstvertrags erbracht werden könnten, da es an einem greifbaren Arbeitsergebnis mangele. An den vom BSG in seiner Entscheidung vom 26.04.1990 (Az: 2 RU 39/89) entwickelten Kriterien fehle es vorliegend. Er habe weder mehrfach derartige Tätigkeiten im eigenen unternehmerischen Interesse für andere bzw. mehrere Auftraggeber ausgeführt noch Aufträge hierfür gesucht, sondern lediglich die soziale Not einer hilfebedürftigen Person erkannt und diese - soweit er gekonnt habe - unterstützt. Auch sei bereits durch das BSG entschieden, dass eine Eingliederung in das Fremdunternehmen ebenso wenig erforderlich sei wie die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vom Unternehmer (BSG, aaO.). Der Erfüllungsort der Arbeitsleistung müsse nicht zwingend der Unternehmenssitz sein. Es sei durchaus möglich, die Arbeitsleistung auch von zuhause aus in einem sogenannten "Home-Office" zu erbringen. Schließlich sei er nicht verpflichtet gewesen, den Hund in die Obhut eines Tierschutzvereins zu verbringen. Dies sei allein eine weitere Gefälligkeitshandlung gewesen, die er im Interesse des J. M. erbracht habe.

In der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2009 hat der Kläger eine Kopie des notariell beglaubigten Testaments des J. M. vom 10.12.2004 sowie den Testamentsnachtrag vom 14.07.2005 vorgelegt. Der Senat hat den Kläger in den mündlichen Verhandlungen vom 19.05.2009 und 29.07.2009 befragt.

Zur weiteren Berufungsbegründung trägt der Beklagte über sein bisheriges Vorbringen hinaus vor, dass ein - wie im Arbeitsverhältnis oder in einer arbeitnehmerähnlichen Beziehung bestehendes - Über-/Unterordnungsverhältnis im Sinne eines Arbeitgeber-/Arbeitnehmerverhältnisses nicht erkennbar sei. Sowohl der Hundehalter wie auch der Kläger hätten sich auf gleicher Augenhöhe gegenüber gestanden, was durch das fehlende Direktionsrecht des Hundehalters seinen Ausdruck finde. Nach dem Testament vom 10.12.2004 sei dem Kläger bekannt gewesen, dass er einen Betrag in Höhe von 10.000,00 EUR erhalte, wenn er für den Hund des J. M. bis zu dessen Lebensende sorge, falls das Tier beim Tod des J. M. noch lebe. Der Kläger habe somit ein überragendes eigenwirtschaftliches Interesse an der Betreuung des Hundes gehabt, um sich den avisierten Betrag zu sichern. Dies zeige sich auch darin, dass der Kläger im Termin vom 19.05.2009 angegeben habe, dass er den Hund im Hinblick auf dieses Vermächtnis öfters, mindestens dreimal pro Tag, ausgeführt habe. Da auch die Interessenlage des Leistungserbringers wesentlich zu beachten sei (s. Urteil des Landessozialgerichts -LSG- NRW vom 09.03.2005 - Az: L 17 U 81/04), könne nicht von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit ausgegangen werden. Als wesentlicher Antrieb für die erbrachte Leistung (Versorgung des Hundes) dürfe hier wohl das zu erwartende Vermögen - neben dem guten nachbarschaftlichen Verhältnis - angesehen werden. Unabhängig davon werde auf das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 18.12.2008 (Az: L 31 U 479/08) hingewiesen, wo ausgeführt werde, dass der Unternehmerbegriff des SGB VII das bloße Halten eines Hundes zum privaten Vergnügen nicht umfasse. Das Füttern und Tränken eines Tieres könne nicht dem Unternehmen "Haushalt" zugerechnet werden.

Der Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Würzburg vom 29.09.2006 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 08.12.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.03.2006 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Würzburg vom 29.09.2006 zurückzuweisen.

Der Senat hat die Akten des Beklagten und des SG beigezogen. Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten und der Gerichtsakte verwiesen.