Die Klägerin begehrt von der Beklagten höheres Elterngeld für den 2. bis 9. Lebensmonat ihres am 18. April 2008 geborenen Kindes unter Berücksichtigung von steuerfreien Anteilen ihres Einkommens (Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeitszuschläge).

Die am 5. März 1977 geborene ledige Klägerin ist seit Oktober 2004 versicherungspflichtig als Krankenschwester bei der Berufsgenossenschaftlichen (BG) Unfallklinik T. beschäftigt. Im Zeitraum von Februar 2007 bis Januar 2008 erzielte sie ein steuerpflichtiges Bruttoeinkommen in Höhe von insgesamt 30.423,42 € (Bescheinigung der BG Unfallklinik T. vom 29. Mai 2008). Darüber hinaus erhielt sie im Zeitraum vom 1. April 2007 bis 31. März 2008 (in der Höhe jeweils unterschiedliche) Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeitszuschläge (im genannten Zeitraum insgesamt 919,35 €; Bl 72 bis 95 der Verwaltungsakte) sowie im November 2007 eine Zuwendung (Weihnachtsgeld) in Höhe von 1.578,73 €. Vom 20. Februar bis 13. Juni 2008 bezog sie von der BKK für Heilberufe Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 13 €. Neben ihrer versicherungspflichtigen Tätigkeit als Krankenschwester übte sie vor Geburt ihres Kindes seit September 2006 drei Stunden wöchentlich eine Nebentätigkeit im Rahmen eines eigenen Gewerbebetriebs (AMWAY Vertriebsförderung) aus. Hieraus erzielte sie jedoch keinen Gewinn. Nach ihren eigenen Angaben hat sie ihre Tätigkeit bei der BG Unfallklinik T. ab dem 19. Januar 2009 wieder aufgenommen.

Am 13. Juni 2008 beantragte die Klägerin zusammen mit dem Vater ihres Sohnes, Herrn S. G., bei der Beklagten die Gewährung von Elterngeld und legte hierbei den Bezugszeitraum für sich vom 1. bis 9. Lebensmonat und für den Vater vom 10. bis 14. Lebensmonat des Kindes fest. Sie gab hierbei an, Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit und aus Gewerbebetrieb zu erzielen. In Ergänzung ihres Antrags legte sie die Erklärung ihres Steuerberaters vom 26. Juni 2008 zur Einkommenssteuer 2007 (Einkünfte aus Gewerbebetrieb - 5.939 €; Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit: 31.971 € - Bruttoarbeitslohn -) und Entgeltabrechnungen der BG Unfallklinik T. von Januar 2007 bis Januar 2008 vor. Nachdem der Vater des Kindes um dringende Auszahlung zumindest des Mindestbetrages gebeten hatte, bewilligte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 8. August 2008 vorläufig Elterngeld für den 2. Lebensmonat des Kindes in Höhe von 38,71 € und für den 3. bis 9. Lebensmonat in Höhe von jeweils 300 €. Da das Einkommen im maßgeblichen Zeitraum nicht ausreichend nachgewiesen werden könne, sei das Elterngeld vorläufig in Höhe des Mindestbetrags gewährt worden. Die Klägerin legte im Anschluss daran die Gewinnermittlungsübersicht für das Jahr 2007, die Bescheide des Finanzamts Bad U. vom 15. April 2008 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2006 (Gewerbeverlust 4.672 €), vom 8. Mai 2008 über den Gewerbesteuermessbetrag, vom 27. März 2008 über Einkommenssteuer und Solidaritätszuschlag (Bruttoarbeitslohn 31.799 €) und die Gewinnermittlungsübersicht für das Jahr 2008 (Verlust von 270 €) vor. Mit Änderungsbescheid vom 3. September 2008 gewährte die Beklagte der Klägerin Elterngeld für den 2. Lebensmonat in Höhe von 128,13 € und für den 3. bis 8. Lebensmonat in Höhe von jeweils 993,01 €. Sie legte hierbei ein steuerpflichtiges Bruttoeinkommen in Höhe von 30.392,93 € zugrunde (durchschnittliches monatliches Einkommen 1.482,10 €). Da die Einkünfte nicht abschließend hätten ermittelt werden können, ergehe der Bescheid unter dem Vorbehalt der Nachprüfung bzw nur vorläufig unter Berücksichtigung des glaubhaft gemachten Einkommens. Nach Ablauf des Bezugszeitraums sei das tatsächlich erzielte Einkommen nachzuweisen.

Hiergegen erhob die Klägerin am 2. Oktober 2008 Widerspruch und machte geltend, mit dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sei es nicht zu vereinbaren, dass die Beklagte bei der Berechnung des Einkommens die steuerfreien Entgeltbestandteile nicht berücksichtigt habe. Monatlich erhalte Sie knapp 100 € an steuerfreien Einnahmen, da sie als Krankenschwester auch nachts bzw sonntags arbeite. Auch liege in der Nichtberücksichtigung der im November 2007 erhaltenen 1.578,73 € ein Verstoß gegen Art 3 Grundgesetz (GG) vor. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) habe bereits entschieden, dass Einmalzahlungen bei Lohnersatzleistungen zu berücksichtigen seien (Entscheidung vom 24. Mai 2001 - BvL 1/98). Mit Widerspruchsbescheid vom 29. Dezember 2008 wies die Beklagte den Widerspruch mit der Begründung zurück, der maßgebliche steuerliche Veranlagungszeitraum sei bei ebenfalls zu berücksichtigendem Einkommen aus Gewerbebetrieb das letzte abgeschlossene steuerliche Veranlagungsjahr, vorliegend das Kalenderjahr 2007. Die Beiträge für Sonntags-, Nacht- und Feiertagszuschläge in Höhe von insgesamt 919,35 € seien nicht steuerpflichtig, sondern steuerfrei nach § 3b Einkommenssteuergesetz (EStG). Diese Einnahmen würden bei der Ermittlung der Einkünfte nach § 2 EStG nicht mitgerechnet und könnten daher nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG bei der Berechnung des Elterngeldes ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Die einmaligen Bezüge im Monat November 2007 in Höhe von 1.578,73 € könnten als "sonstige Bezüge" für die Bemessung des Elterngeldes nicht als Einnahmen berücksichtigt werden. Hierbei sei es unerheblich, ob diese Zahlungen feste vertragliche Bestandteile des Arbeitslohnes seien.

Mit "Änderungsbescheid" vom 7. Januar 2009 änderte die Beklagte ihren Bescheid vom 3. September 2008 dahingehend ab, dass sie auch für den 9. Lebensmonat des Kindes 993,01 € gewähre. Daraus ergebe sich eine Nachzahlung von 693,01 €.

Gegen den Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 21. Januar 2009 Klage beim Sozialgericht Reutlingen (SG) erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, sie habe Anspruch darauf, dass bei der Berechnung des ihr zustehenden Elterngeldes die steuerfreien Einnahmen berücksichtigt würden, da sich dies unmittelbar aus dem Gesetz ergebe und eine andere Auslegung gegen Art 3 GG verstoße. In § 2 BEEG sei nicht geregelt, dass steuerfreie Einnahmen beim Elterngeld keine Berücksichtigung fänden. Durch die Bezugnahme auf den Begriff der positiven Einkünfte sei unmissverständlich geregelt, dass auch steuerfreie Einkünfte bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes zu berücksichtigen seien. Zudem habe die Beklagte die Einmalzahlung im November 2007 zu berücksichtigen, auch wenn das Gesetz diesbezüglich in § 2 Abs 7 BEEG eine andere Regelung enthalte. Denn diese Regelung verstoße gegen Art 3 GG, da Einmalzahlungen voll der Sozialversicherungspflicht unterlägen und daher auch beim Einkommen zu berücksichtigen seien. Es gebe im Hinblick auf die Rechtsprechung des BVerfG keinen Grund dafür, sie nur deshalb schlechter zu stellen, weil sich ihr Arbeitgeber entschlossen habe, Teile ihres Gehalts im Wege einer Einmalzahlung zu zahlen. Die entsprechende Regelung des § 2 Abs 7 BEEG sei daher verfassungswidrig.

Mit Urteil vom 30. Juli 2009, der Prozessbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis zugestellt am 2. September 2009, hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Gewährung höheren Elterngeldes. Die Nichtberücksichtigung steuerfreier Einkommensbestandteile ergebe sich sowohl aus dem Wortlaut des § 2 BEEG, als auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Die Nichtberücksichtigung sei auch in systematischer und verfassungsrechtlicher Hinsicht unbedenklich. Zweck des § 2 Abs 1 EStG sei allein, grundsätzlich steuerbare von nichtsteuerbaren Einkünften zu unterscheiden. Zu diesen grundsätzlichen steuerbaren Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit gehörten auch die in § 3b EStG von der Steuerpflicht sodann ausgenommenen Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit. In § 2 Abs 1 BEEG werde jedoch nicht allein auf § 2 EStG Bezug genommen, sondern auf § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG. Daraus ergebe sich, dass nur die steuerpflichtigen Entgeltbestandteile zu berücksichtigen seien. Denn die "Summe der Einkünfte" werde durch die Gesamtheit der steuerpflichtigen positiven Einkünfte des Einkünftekatalogs des § 2 Abs 1 EStG gebildet. Auch aus der näheren Regelung in § 2 Abs 7 BEEG ergebe sich, dass nur das steuerpflichtige Arbeitsentgelt zu berücksichtigen sei. Denn es werde als selbstverständlich vorausgesetzt, dass bei der Berechnung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern zu mindern sei. Dies ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung, wonach steuerfreie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen seien (BT-Drs 16/2785, Seite 37). Der Gesetzgeber sei nicht gehalten gewesen, die Begünstigung bei der Ermittlung des Nettoarbeitseinkommens im Elterngeld fortzuführen. Vor allem der Gesichtspunkt, dass bei der Berechnung des steuerfinanzierten Elterngelds nur auf Einkommen zurückgegriffen werde, das seinerseits steuerpflichtig gewesen sei, rechtfertige die Herausnahme dieser Einkommensbestandteile und die sich, bezogen auf einen Vergleich der Nettoentgelte, daraus ergebende Ungleichbehandlung. Auch die Nichtberücksichtigung der Einmalzahlung im November 2007 sei gesetzeskonform. Die gesetzliche Regelung verstoße nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Aus dem Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 26. September 2005 (1 BvR 1773/034) folge, dass die Einmalzahlungen bei der Berechnung der Höhe der Arbeitslosenhilfe unberücksichtigt bleiben konnten. Zwar sei das Elterngeld im Unterschied zur Arbeitslosenhilfe als kurzfristige, zeitlich begrenzte Leistung konzipiert. Gleichwohl bestünden sachliche Gründe für eine Außerachtlassung der Einmalzahlungen bei der Berechnung der Leistung. Zum einen sei das Elterngeld nicht streng einkommensabhängig. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass auch während des Bezugszeitraums von Elterngeld nicht ausgeschlossen sei, dass Arbeitgeber gleichwohl Einmalzahlungen (Gratifikationen/Jahressonderleistungen) leisteten, obwohl kein laufendes Entgelt bezogen werde. Zahle der Arbeitgeber während des Elterngeldbezugszeitraums eine Einmalzahlung aus, so würde dies nicht zur Anrechnung führen, da es sich um kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit handle.

Hiergegen richtet sich die am 7. September 2009 beim Landessozialgericht (LSG) eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie im Wesentlichen geltend macht, dass sie auch in Kenntnis des Urteils des Bundessozialgericht (BSG) vom 25. Juni 2009 (B 10 EG 9/08 R) davon ausgehe, dass die ihr gewährten steuerfreien Zuschläge für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit bei der Einkommensermittlung zu berücksichtigen seien. Denn das BSG habe seine Entscheidung ausdrücklich auf den Steuerbefreiungstatbestand des § 3 Nr 63 EStG (Zahlung von steuerfreien betrieblichen Altersvorsorgebeiträgen an eine Pensionskasse) bezogen. Es habe gerade nicht darüber entschieden, ob auch Nacht-, Sonntags- und Feiertagszuschläge bei der Einkommensermittlung nicht zu berücksichtigen seien. Generell dürften Arbeitnehmer, die ihr Geld in der Nacht verdienten, nicht schlechter gestellt werden, als Arbeitnehmer, die ihr Geld tagsüber verdienten. Das BEEG verweise lediglich auf § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG. Damit sei nur gemeint, dass nicht die Einkünfte aus § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 5 bis 7 EStG berücksichtigt werden könnten. Insofern sei auch die historische Auslegung, die das SG vorgenommen habe, begrenzt. Denn es gebe keine Anhaltspunkte im Gesetz, dass steuerfreie Einkommensbestandteile nicht bei der Ermittlung des Einkommens zu berücksichtigen seien. Der Referent, der im Ausschuss klargestellt habe, dass steuerfreie Einnahmen nicht zu berücksichtigen seien, sei einem systematischen Irrtum erlegen. Das Argument des SG, wonach bei der Berechnung des steuerfinanzierten Elterngeldes nur auf Einkommen zurückgegriffen werden dürfe, das seinerseits steuerpflichtig gewesen sei, treffe nicht zu. Dies ergeb sich bereits daraus, dass bei der Berechnung des Elterngelds auch Einkommen zu berücksichtigen sei, das im Rahmen eines 400 €-Jobs verdient werde. Dieses Einkommen werde jedoch steuerfrei erzielt. Schließlich werde auch Einkommen berücksichtigt, für das der Arbeitnehmer keine Steuern zahlen müsse, weil er es beispielsweise an eine politische Partei, den Fußballverein oder an eine andere Organisation gespendet habe. Auch der Arbeitnehmer, der Teile seines Gehalts für sein eigen genutztes Haus verwende, müsse für diese Teile keine Steuern zahlen. Dennoch erhalte er Elterngeld auch für diese Einkommensbestandteile. Schließlich sei davon auszugehen, dass das BVerfG im Bereich der Arbeitslosenhilfe deshalb zur Verfassungsgemäßheit der Nichtberücksichtigung von Einmalzahlungen gekommen sei, weil die Arbeitslosenhilfe keine kurzfristige Lohnersatzleistung, sondern vielmehr eine jahrelange Steuerleistung gewesen sei. Die Arbeitslosenhilfe habe somit mit dem ursprünglichen Einkommen des früheren Arbeitnehmers nichts mehr zu tun gehabt. Beim Elterngeld handele es sich aber um eine kurzfristige Lohnersatzleistung. Deshalb sei die Entscheidung des BVerfG zum Arbeitslosengeld einschlägig. Auch habe das BSG in seiner Entscheidung vom 25. Juni 2009 die steuerliche Systematik verkannt. Für die Berechnung des Elterngelds komme es auf die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit an und nicht auf das zu versteuernde Einkommen. Das Einkommen im Sinne des § 2 Abs 3 EStG sei daher immer wesentlich geringer als die Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 EStG. Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 EStG seien alle steuerbaren Einnahmen. Nach § 2 Abs 2 EStG würden dann von den steuerbaren Einnahmen (= Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 EStG) die tatsächlich entstandenen Werbungskosten abgezogen werden. Bereits dieser Schritt werde durch das BEEG nicht nachvollzogen. Denn dieses verweise nur auf § 2 Abs 1 EStG und nicht auf die nachfolgenden Absätze. Denn für die Berechnung des Elterngeldes komme es nicht auf die tatsächlich entstehenden Werbungskosten an. Vielmehr würden nach § 2 Abs 7 BEEG nur die Pauschalbeträge berücksichtigt werden. § 2 Abs 1 BEEG verweise auch nicht auf das zu versteuernde Einkommen nach § 2 Abs 5 EStG, sondern ausdrücklich nur auf § 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 EStG, also auf die Einkünfte. Der Begriff des Einkommens in § 2 BEEG sei daher ein anderer als der Begriff des Einkommens im EStG. Die Auffassung des BSG, wonach durch die Bezugnahme im BEEG das EStG die steuerrechtlichen Bestimmungen des § 2 Abs 1 und 2 EStG anwendbar seien, treffe daher nicht zu. Insbesondere ziehe das BSG zu Unrecht § 2 Abs 3 EStG heran. Allein mit der historischen Auslegung könne dies jedoch nicht begründet werden, da diese ihre Grenze im Wortlaut des Gesetzes finde und der Wortlaut diesbezüglich eindeutig sei. Schließlich sei auch die vom BSG zitierte Literatur nicht einheitlich. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, so hätte er nicht auf die Einkünfte verweisen dürfen, sondern eine der anderen Legaldefinitionen des § 2 EStG zugrunde legen können.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 30. Juli 2009 und die Bescheide der Beklagten vom 3. September 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Dezember 2008 und vom 7. Januar 2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den 3. bis 9. Lebensmonat höheres Elterngeld unter Berücksichtigung von steuerfreien Zuschlägen in Höhe von insgesamt 919,35 € und unter Berücksichtigung einer Einmalzahlung in Höhe von 1.578,73 € zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Das BSG habe ausdrücklich entschieden, dass steuerfreie Einnahmen bei der Berechnung des Elterngeldes unberücksichtigt blieben (Urteil vom 25. Juni 2009 - B 10 EG 9/08 R). Aus dem Urteil vom 3. Dezember 2009 (B 10 EG 3/09 R) folge zudem, dass tatsächlich nur einmal im Jahr ausgezahlte Bezüge nicht zu berücksichtigen seien. Die Klägerin übersehe, dass die Nichtberücksichtigung von steuerfreien Einnahmen nach § 3 ff EStG dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers entspreche.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz und auf die von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte Bezug genommen.