Die Beteiligten streiten um die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 24. Februar 2007. Streitig ist insbesondere, ob die Klägerin die Anwartschaftszeit erfüllt hat.

Die 1976 geborene Klägerin absolvierte von 1993 bis 1996 eine Berufsausbildung zur Restaurantfachfrau und erhielt während dieser Zeit Berufsausbildungsbeihilfe. Danach war sie kurze Zeit als Kellnerin tätig und bezog dann vom 10. Dezember 1996 bis 28. Februar 1998 Arbeitslosengeld, unterbrochenen durch eine versicherungspflichtige Tätigkeit als Restaurantfachfrau vom 25. April 1997 bis 31. Juli 1997. Vom 1. August 1998 bis 31. März 2002 arbeitete die Klägerin, unterbrochen durch Erziehungsurlaub, als Kellnerin. Am 1999 war ihr erstes Kind geboren worden. Vom 27. Dezember 1999 bis 14. Oktober 2001 befand sich die Klägerin im Erziehungsurlaub. Vom 1. April 2002 bis 22. Juli 2002 arbeitete sie als Kellnerin. Vom 18. September 2002 bis 15. Juni 2003 bezog sie Arbeitslosengeld. Vom 16. Juni 2003 bis 31. Mai 2004 arbeitete die Klägerin wieder als Kellnerin. Danach bezog sie zunächst bis zum 2. Juli 2004 Arbeitslosengeld und nach Ansprucherschöpfung bis zum 31. Dezember 2004 Arbeitslosenhilfe. Die Klägerin erhielt ab 1. Januar 2005 wegen fehlender Hilfebedürftigkeit keine Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II).

Am 22. Dezember 2004 heiratete die Klägerin. Am 2005 kam ihr zweites Kind zur Welt; das Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz hatte am 18. Januar 2005 begonnen. Der voraussichtliche Entbindungstermin war der 1. März 2005. Die Klägerin war familienversichert. Sie bezog während der Zeit des Mutterschutzes kein Mutterschaftsgeld. Sie hatte solches auch nicht beantragt, da ihr bekannt war, dass sie aufgrund der bestehenden Familienversicherung hierauf keinen Anspruch hatte. Die Klägerin erhielt vom 24. Februar 2005 bis zum 23. Februar 2007 Erziehungsgeld in Höhe von 300,00 EUR monatlich und widmete sich in diesem Zeitraum ausschließlich der Kindererziehung.

Die Klägerin stellte sich ab dem 24. Februar 2007 dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung und beantragte mit Wirkung zum 24. Februar 2007 die Bewilligung von Arbeitslosengeld.

Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 1. Dezember 2006 ab. Der dagegen eingelegte Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 4. April 2007 mit der Begründung zurückgewiesen, die Klägerin habe in der Rahmenfrist die Anwartschaftszeit nicht erfüllt.

Hiergegen hat die Klägerin am 8. April 2007 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen, dass sie die Anwartschaftszeit erfüllt habe. Die Erziehungszeit sei versicherungspflichtig gewesen. Denn die Versicherungspflichtigkeit der Erziehungszeit setze voraus, dass sie, die Klägerin, unmittelbar vor der Kindererziehungszeit versicherungspflichtig gewesen sei oder eine laufende Entgeltersatzleistung bezogen habe. Letzteres sei der Fall. Zwar sei richtig, dass die Zeit des Mutterschutzes selbst nicht versicherungspflichtig gewesen sei, weil sie kein Mutterschaftsgeld bezogen habe. Jedoch sei der Bezug der Arbeitslosenhilfe bis zum 31. Dezember 2004 als laufende Entgeltersatzleistung noch unmittelbar vor Beginn der Kindererziehung ab dem 24. Februar 2007 zu qualifizieren, weil die Zeit des Mutterschutzes für den Fall, dass der Feststellung der unmittelbar von einer starren Monatsfrist ausgegangen werden müsse, bei der Berechnung dieser Frist unberücksichtigt zu bleiben habe.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass es für sie keine Einwände gegen die Bewilligung des Arbeitslosengeldes gegeben hätte, wenn die Klägerin Mutterschaftsgeld bezogen hätte, weil Zeiten des Bezuges Mutterschaftsgeld zum damaligen Zeitpunkt versicherungspflichtig gewesen seien. Die Versicherungspflichtigkeit der Zeiten des Bezugs von Mutterschaftsgeld seien durch das Gesetz zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3443) ab dem 1. Januar 2003 eingeführt worden. Da vorliegend aber kein Bezug des Mutterschaftsgeldes vorgelegen habe, sei zu prüfen gewesen, ob zwischen dem Bezug der letzten Entgeltersatzleistung und dem Beginn der Erziehungszeit weniger als vier Wochen gelegen hätten, da nur dann noch Unmittelbarkeit im Sinne des § 26 Abs. 2a Nr. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - (SGB III) angenommen werden könne. Dies sei aber nicht der Fall. Es sei auch nicht so gewesen, dass die Arbeitslosenhilfe stets mit dem Beginn der Mutterschutzfrist gestrichen worden sei. Es habe durchaus auch Fälle gegeben, in denen die Schwangeren erklärt hätten, sich trotz Mutterschutz zur Verfügung zu stellen. Diese seien dann von der Bundesagentur für Arbeit eingeladen worden, und im Zweifelsfall sei Arbeitslosenhilfe bis zur Geburt gezahlt worden, weil es sich bei der Zeit vor der Geburt nicht um ein absolutes Beschäftigungsverbot gehandelt habe.

Die Klägerin hat in der erster Instanz hilfsweise beantragt, das Verfahren auszusetzen und im Wege der Richtervorlage dem Bundesverfassungsgericht die Frage der Vereinbarkeit der Regelung des § 26 Abs. 2 a Satz 1 Nr. 1 SGB III mit Artikel 6 Abs. 4 und Artikel 3 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) vorzulegen.

Das Sozialgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 22. April 2009 der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin Arbeitslosengeld ab dem 24. Februar 2007 in Höhe und nach Maßgabe des Gesetzes zu zahlen. Der Begriff "unmittelbar" in § 26 Abs. 2a SGB III müsse verfassungskonform ausgelegt werden. Zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "unmittelbar" seien die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 28. März 2006 (Az.: 1 BvL 10/01) weiterführend. Zwar erfasse dieser Beschluss lediglich den problematischen Zeitraum von 1998 bis 2002. Das Bundesverfassungsgericht habe aber ausgeführt, dass die sich aus dem Beschäftigungsverbot, das sich aus § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz - MuSchG) ergebene, unmittelbar resultierenden sozialrechtlichen Nachteile so weit wie möglich auszugleichen seien, weil sonst der Schutz für Mutter und Kind unvollständig bliebe. Es habe damit unmissverständlich auf das Beschäftigungsverbot und nicht auf den Bezug von Mutterschutzgeld abgestellt. Da der voraussichtliche Entbindungstermin bei der Klägerin der 1. März 2005 gewesen sei, habe die Mutterschaftsfrist nach § 3 Abs. 2 MuSchG am 18. Januar 2005 begonnen. Dieser Zeitraum habe unberücksichtigt zu bleiben. Damit verbleibe zwischen dem Ende des Bezugs der laufenden Entgeltersatzleistungen am 31. Dezember 2004 und den Beginn des Beschäftigungsverbotes am 18. Januar 2005 ein Zeitraum, der eine unmittelbare Anknüpfung an die Erziehungszeit zulasse, so dass in der Erziehungszeit ein Versicherungspflichtverhältnis gemäß § 26 Abs. 2a Nr. 1 SGB III bestanden habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten vom 18. Mai 2009. Nach Ansicht der Beklagten dürften keine über vier Wochen beziehungsweise einen Monat hinausgehende Zeiträume zwischen der Leistungsbezugszeit und der Erziehungszeit bestehen, da der Monatszeitraum in zahlreichen Vorschriften des Sozialversicherungsrechts die Grenze für das Bestehen der Beitragspflicht beziehungsweise eine Versicherungspflicht des Verhältnisses darstelle. Eine mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vergleichbare Situation sei nicht gegeben. Denn für die Klägerin gelte ab dem 1. Januar 2005 grundsätzlich das Recht des SGB II, da die Arbeitslosenhilfe mit Wirkung zum 31. Dezember 2004 abgeschafft worden sei. Nach § 44 Abs. 2 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V bestehe für Bezieher von Arbeitslosengeld II kein Anspruch auf Krankengeld und in der Folge auch kein Anspruch auf Mutterschaftsgeld gemäß § 200 Abs. 1 der Reichsversicherungsordnung (RVO). Eine abweichende Behandlung vom Mutterschaftsgeld im Vergleich zum Krankengeld erfolge damit im Recht des SGB II nicht. Nur hierum sei es in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes gegangen. Das Bundesverfassungsgericht habe insbesondere darauf verwiesen, dass das Beschäftigungsverbot in der Zeit des Mutterschutzes den Aufbau weiterer Versicherungsanwartschaften verhindere und nach der Rechtslage von 1998 bis 2002 eine abweichende Behandlung von Mutterschaftsgeld im Vergleich zum Krankengeld erfolge. Eine erweiternde Auslegung des Begriffs "unmittelbar" verschaffe Müttern, die aus persönlichen Gründen davon absehen, Arbeitslosengeld II zu beantragen, Vorteile gegenüber Müttern, die wegen Hilfebedürftigkeit Arbeitslosengeld II beziehen.

Die Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dresden vom 22. April 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise

das Verfahren auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht das Verfahren zur Entscheidung über die Frage vorzulegen, ob § 26 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 SGB III in der Fassung des Artikel 1 Nr. 1 Buchst. b des Gesetzes vom 19. November 2004 (BGBl. I S. 2902) mit Artikel 6 Abs. 4 und Artikel 3 Abs. 2 des Grundgesetzes nicht vereinbar ist, soweit Versicherungspflicht für Personen in der Zeit, in der sie ein Kind, das das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, erziehen, nicht besteht, obgleich sie zwar a) vor Geburt versicherungspflichtig waren, aber das deshalb nicht "unmittelbar davor", weil sie auf Grund Schwangerschaft einem Beschäftigungsverbot unterlagen, oder b) eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB II, nicht aber nach dem SGB III bezogen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Der Vortrag der Beklagten werde weder dem Urteil des Sozialgericht noch der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes gerecht. Letzteres habe nicht allein darauf abgestellt, dass eine abweichende Behandlung von Mutterschaftsgeld im Vergleich zu Krankengeld erfolge. Beanstandet worden sei vielmehr, dass die Zeiten der Beschäftigungsverbote bei der Anwartschaftszeit in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung während des dort maßgebenden Zeitraums nicht berücksichtigt wurden. Deswegen sei es bei dem hier zu entscheidenden Fall ohne Bedeutung, dass nach dem SGB II kein Anspruch auf Krankengeld bestehe. Maßgebend bleibe die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, weil nach deren tragenden Gründen es nicht mit Artikel 6 Abs. 4 GG zu vereinbaren sei, dass die Zeiten der Beschäftigungsverbote, die eine Schutzvorschrift zu Gunsten der werdenden Mütter darstelle, bei der Berechnung der Anwartschaftszeit in der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung nicht berücksichtigt wurden. Darüber hinaus würde der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, wenn Zeiten des Bezugs von Erziehungsgeld, der mit dem Tag der Geburt des Kindes beginne, der Mutter nicht als Anwartschaft begründend angerechnet würden. Denn ein Vater sei nicht durch ein Beschäftigungsverbot an einer versicherungspflichtigen Beschäftigung bis unmittelbar zum Tag der Geburt gehindert. Er könne also stets mit Erziehungszeiten die Anwartschaftszeit erfüllen, ohne durch Zeiten von Mutterschutz das Erfordernis der Unmittelbarkeit zu beinträchtigen. Ein rechtfertigender Grund für eine derartige Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Daher habe das Sozialgericht zu Recht durch eine verfassungskonforme Interpretation des gesetzlichen Ausdrucks "unmittelbar" ein verfassungswidriges Ergebnis vermieden. Der von der Beklagten behauptete Vorteil der Klägerin gegenüber Müttern, die Leistungen nach dem SGB II beziehen, bestehe nicht. Allenfalls handele es sich um eine verfassungswidrige Benachteiligung der genannten Personengruppe, die zu beseitigen Aufgabe des Gesetzgebers wäre.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge, sowie die beigezogene Leistungsakte der Beklagten Bezug genommen.