I. In dem Antragsverfahren S 5 AS 488/06 ER der C. K. gegen ARGE Arbeitsagentur - Landkreis B. hat das Sozialgericht Bayreuth mit Beschluss vom 22.06.2006 der Antragstellerin Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt A. (den hiesigen Beschwerdeführer), dem bereits am 07.06.2006 Prozessvollmacht erteilt worden war, beigeordnet. Im Folgenden hat das Sozialgericht Bayreuth mit Beschluss vom 18.08.2006 die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Verbindlichkeiten der Antragstellerin für Strom bei der E.ON Bayern in Höhe von 1.674,06 EUR darlehensweise zu übernehmen und den Antrag im Übrigen zurückgewiesen. Die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin sind der Antragsgegnerin zu einem Drittel auferlegt worden.

Am 06.09.2006 hat der Beschwerdeführer die Kostenerstattung für Prozesskostenhilfe in Höhe von 406,93 EUR beantragt, welche sich wie folgt aufschlüsseln:

Am 10.10.2006 hat der Kostenbeamte des Sozialgerichts Bayreuth die an den Beschwerdeführer zu zahlenden außergerichtlichen Kosten wie folgt festgesetzt:

Das Sozialgericht Bayreuth hat die Erinnerung des Beschwerdeführers vom 11.10.2006 gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10.10.2006 mit Beschluss vom 09.11.2006 zurückgewiesen. Dem Erinnerungsführer stehe die streitige Terminsgebühr nach Nr.3106 VV RVG nicht zu. Es habe sich um ein Antragsverfahren im Sinne von § 86b des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) gehandelt, das mit Beschluss ohne mündliche Verhandlung einer Erledigung zugeführt worden sei (vgl. § 124 Abs.3 SGG). Die Entstehung der Terminsgebühr nach Nr.3106 VV RVG setze im Regelfall ein Verfahren voraus, das die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vorsehe. Die Gebühr entstehe zwar auch, wenn in einem Verfahren, für das eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei, im Einvernehmen mit den Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden werde, nach § 105 Abs.1 SGG ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden werde oder das Verfahren nach angenommenem Anerkenntnis ohne mündliche Verhandlung ende. Keine der vorstehenden Voraussetzungen für das Entstehen der Terminsgebühr Nr.3106 VV RVG seien hier erfüllt. Der Antragsteller könne sich auch nicht auf die Vorbemerkung 3 Abs.2 und 3 RVG berufen. Soweit Telefonate mit den Mitarbeitern der damaligen Antragsgegnerin und dem Stromlieferanten geführt worden seien, habe es sich nicht um Besprechungen zur Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gehandelt.

Zur Begründung der hiergegen gerichteten Beschwerde hob der Beschwerdeführer hervor, es könne dahin gestellt bleiben, ob die Voraussetzungen der Nr.3106 VV RVG erfüllt seien oder nicht. Denn auf jeden Fall sei die Gebühr gemäß Vorbemerkung 3 Abs.3 VV RVG angefallen. Danach genüge die Mitwirkung an auf die Erledigung gerichteten Besprechungen. Die Terminsgebühr könne selbst dann anfallen, wenn das Verfahren noch nicht anhängig, aber bereits ein unbedingter Prozessauftrag wie hier erteilt worden sei. Die Antragstellerin habe den Unterzeichner damit beauftragt, eine Entscheidung über die darlehensweise Übernahme rückständiger Stromzahlungen herbeizuführen. Der Auftrag zur gerichtlichen Geltendmachung sei unbedingt erteilt gewesen. Um ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden, habe der Unterzeichner mit der Antragsgegnerin telefoniert. Der Sachverhalt sei gerade erörtert worden, um einen Rechtsstreit zu vermeiden. Wie das Sozialgericht Bayreuth in seiner Entscheidung auf Seite 7 selbst ausführte, habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie auf die Erfüllung eines "der nachfolgend gemachten Vorschläge zur freiwilligen Abtretung der Forderung" bestehe. Allein aus diesem Zitat ergebe sich, dass sowohl der Unterzeichner als auch die Antragsgegnerin sich außergerichtlich um eine Lösung bemüht hätten. Aus dem Schriftsatz des Unterzeichners vom 22.06.2006 ergebe sich im Übrigen, dass auch die Antragsgegnerin einer vergleichsweisen Lösung offen gegenüber gestanden sei. Dies habe sich im Rahmen der zahlreichen geführten Telefonate herausgestellt, im Rahmen derer über eine solche Lösung gesprochen worden sei. Weiterhin habe der Unterzeichner auch mit dem Stromlieferanten telefoniert, um eine Ratenzahlungsvereinbarung zu treffen. Es habe sich dann herausgestellt, dass insbesondere Ratenzahlungen wegen der Höhe der geforderten Raten nicht in Betracht gekommen seien. Die beantragte Terminsgebühr belaufe sich netto auf 260,00 EUR. Zuzüglich 16 % Umsatzsteuer in Höhe von 41,60 EUR ergebe sich ein offener Betrag in Höhe von 301,60 EUR. Zwei Drittel hiervon, die von der Staatskasse zu übernehmen wären, seien 201,02 EUR.

Das Sozialgericht Bayreuth hat der Beschwerde nicht abgeholfen und den Gesamtvorgang dem Bayerischen Landessozialgericht (BayLSG) vorgelegt. Soweit der Beschwerdeführer vorgerichtliche Besprechungen durchgeführt habe, seien diese von der Bewilligung der Prozesskostenhilfe (noch) nicht erfasst.

Der Beschwerdegegner hat mit Schriftsatz vom 13.02.2007 hervorgehoben, wenngleich vorliegend der Anfall einer Terminsgebühr auch nach der Anmerkung 3 Abs.3 VV RVG zu verneinen sei, so sperre sich die Staatskasse nicht grundsätzlich gegen eine Terminsgebühr in einer ER-Sache, obwohl der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung (BT-Druck- sache 15/1971 Seite 148 links (oben) nur von der Erteilung eines Klageauftrags spreche; im Übrigen werde hierzu noch auf die Ausführungen auf der Seite 210 ab rechts oben der besagten BT-Drucksache verwiesen. Soweit daher der Anfall einer Terminsgebühr verneint werde, könnten sich die dort genannten Tätigkeiten allenfalls noch auf die Höhe der Verfahrensgebühr auswirken. Wegen der jedoch erst ab 20.06.2006 im Rahmen der PKH-Vergütung berücksichtigungsfähigen Tätigkeiten könnten diese für die Zeit ab Eingang des ER-Antrags beim Sozialgericht Bayreuth wiederum nur im Rahmen der von der ER-Antragsgegnerin nach § 193 SGG zu erstattenden außergerichtlichen Kosten entsprechende Berücksichtigung finden.

Der Beschwerdeführer betonte mit Schriftsatz vom 05.03.2007, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 09.06.2006 beim Sozialgericht Bayreuth eingegangen sei. Auf ausdrückliche Anregung des Gerichts habe er telefonisch mit der Antragsgegnerin Kontakt aufgenommen, um eine Lösung der Angelegenheit ohne Entscheidung des Gerichts zu erreichen. Die Angelegenheit sei dringlich im Sinne einer Notgeschäftsführung gewesen, weil die Sperrung des Stromanschlusses der Antragstellerin wegen rückständiger Stromnachzahlungen unmittelbar gedroht habe. Nachdem das Gericht selbst mitgeteilt habe, dass es wegen Überlastung nicht umgehend entscheiden könne, sei ein unverzügliches Einschreiten erforderlich geworden. Hierzu seien auch weitere Telefonate mit dem Energieversorger notwendig gewesen.

Im Folgenden hielten die Beteiligten mit wechselseitigen Schriftsätzen an ihrer jeweiligen Auffassung fest, dass eine Notgeschäftsführung vorgelegen habe bzw. nicht vorgelegen habe.

II. Die Beschwerde ist gemäß §§ 56 Abs.2 Satz 1, 33 Abs.3 RVG zulässig, weil der Wert des Beschwerdegegenstands 201,02 EUR beträgt. Die Beschwerde erweist sich auch als begründet.

Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf Erstattung einer Terminsgebühr nach Nr. 3106 VV RVG i.V.m. der Vorbemerkung 3 Abs. 3.

Die (amtliche) Vorbemerkung 3 Abs. 3 lautet:

Die Terminsgebühr entsteht für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins oder die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts; dies gilt nicht für Besprechungen mit dem Auftraggeber.

Entsprechend Nr.3106 VV RVG entsteht die Gebühr auch, wenn

1. in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden wird,

2. nach § 105 Abs.1 SGG ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden wird oder

3. das Verfahren nach angenommenem Anerkenntnis ohne mündliche Verhandlung endet.

Bei der Vorbemerkung 3 Abs.3 handelt es sich um eine Legaldefinition der Terminsgebühr in Verfahren vor den Sozialgerichten, in denen Betragsrahmengebühren entstehen (§ 3 RVG), die im Rahmen der Anwendung der Nrn.3104 und 3106 VV RVG zu beachten ist.

Das Tatbestandsmerkmal "auch" in der Nr.3106 und 3104 VV RVG zeigt, dass die Terminsgebühr nicht nur in den in Nr.3106 VV RVG genannten Tatbeständen entstehen soll. Ausweislich der Gesetzesbegründung ist es Ziel des Gesetzgebers gewesen, die Terminsgebühr gegenüber der früheren Verhandlungs- und Erörterungsgebühr auch in ihrem Anwendungsbereich zu erweitern. Die Gebühr soll auch schon verdient sein, wenn der Rechtsanwalt an auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts mitwirkt, insbesondere wenn diese auf den Abschluss des Verfahrens durch eine gütliche Einigung zielen (BT-Drucks.15/1971 S.208, 209).

Das Eilverfahren ist dadurch gekennzeichnet gewesen, dass sich der Beschwerdeführer entsprechend den Hinweisen des Sozialgerichts Bayreuth bereits vor, in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit Erlass des PKH-bewilligenden Beschlusses vom 22.06.2006 und auch unmittelbar danach telefonisch intensiv mit dem Stromlieferanten und der Arbeitsagentur - Landkreis B. um eine Lösung bemüht hat, um die drohende Abschaltung des Stromes zu verhindern. Letztendlich ist dies am Stromlieferanten gescheitert, der Raten in einer Höhe gefordert hat, die die Antragstellerin nicht hat aufbringen können. Demzufolge hat das Sozialgericht Bayreuth mit Beschluss vom 18.08.2006 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Verbindlichkeiten der Antragstellerin für Strom bei der E.ON Bayern in Höhe von 1.674,06 EUR darlehensweise zu übernehmen. Die zahlreichen Telefonate des Beschwerdeführers haben somit die gerichtliche Eilentscheidung gleichsam vorbereitet.

Die intensiven telefonischen Bemühungen des Beschwerdeführers sind mit dem Ziel der außergerichtlichen Erledigung des anhängigen Eilverfahrens geführt worden und wären fast erfolgreich gewesen.

In sozialgerichtlichen Eilverfahren (§ 86a und vor allem § 86b SGG) ist nach Auffassung des Senats die Entstehung einer sogenannten "fiktiven" Terminsgebühr im Sinne von Nr.3106 VV RVG i.V.m. der Vorbemerkung Art.3 Abs.3 nicht deswegen grundsätzlich ausgeschlossen, weil eine mündliche Verhandlung nur in Ausnahmefällen, das heißt fakultativ durchgeführt wird (§ 124 Abs. 3 SGG).

Die in mehreren Entscheidungen vertretene gegenteilige Auffassung, die sogenannte "fiktive" Terminsgebühr könne in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich nicht entstehen, wenn ein Termin tatsächlich nicht stattgefunden hat (Sozialgericht Reutlingen, Beschluss vom 12.09.2007 - S 2 AS 3109/07 KE; Sozialgericht Düsseldorf, Beschluss vom 05.12.2007 - S 29 AS 131/09 ER; Sozialgericht Berlin, Beschlüsse vom 30.01.2009 - S 165 SF 5/09 E und S 165 SF 7/09 E), überzeugt nicht. Diese Auffassung wird überwiegend auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 01.02.2007 - V ZB 110/06 (NJW 2007, 1461) gestützt. Dort hat der BGH ausgeführt, die Terminsgebühr (Nr.3516 VV RVG) entsteht in den Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nicht schon, wenn die Rechtsanwälte der Parteien sich ohne Mitwirkung des Gerichts darüber besprechen, sondern nur dann, wenn ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung über die Nichtzulassungsbeschwerde stattfindet. Anders als hier war auf den dort zu entscheidenden Sachverhalt die Vormerkung 3.4 Abs.1 anzuwenden. Für in diesem Abschnitt genannte Tätigkeiten entsteht eine Terminsgebühr nur, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist. Die hier maßgebliche Fallgestaltung ist in der Entscheidung des BGH nicht angesprochen.

Die Auslegung, dass es sich um ein Verfahren mit obligatorischer mündlicher Verhandlung handeln muss, damit die Terminsgebühr überhaupt anfallen kann, lässt sich weder mit dem Wortlaut noch mit der Systematik der Bestimmung rechtfertigen (so auch Müller-Rabe in Gerold/Schmidt RVG 18. Aufl. 2008 VV Vorbemerkung 3 Rz. 91 ff. S. 872 ff.).

Zutreffend weist Müller-Rabe (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 18. Aufl., Rz.91 und 92) darauf hin, dass auch eine Parallele zur Terminsgebühr bei schriftlicher Entscheidung oder schriftlicher Einigung gemäß Nr.3104 VV RVG nicht greift. In Nr.3104 VV RVG Anmerkung Abs.1 Nr.1 wird ausdrücklich verlangt, dass es sich um ein Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung handeln muss. Im Wortlaut der Vorbemerkung 3 Abs.3 fehlt es aber an dieser Einschränkung.

Die Meinung von Straßfeld (Zur Vergütung von Rechtsanwälten in sozialgerichtlichen Verfahren - SGb 11/08 S.369), in Verfahren, in denen eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben sei und das Gericht durch Beschluss ohne Durchführung eines gerichtlichen Termins entscheide, falle grundsätzlich keine Terminsgebühr an, trägt Fallkonstellationen wie der vorliegenden nicht ausreichend Rechnung. Denn hier ist der Beschwerdeführer "qualifiziert" tätig geworden, um einen Erfolg in der Sache herbeizuführen und dadurch gleichzeitig eine außergerichtliche Erledigung des anhängigen sozialgerichtlichen Eilverfahrens zu bewirken.

Der Sachverhalt ist hier dadurch gekennzeichnet, dass sich der bevollmächtigte Rechtsanwälte außergerichtlich intensiv um eine Lösung der jeweils bestehenden Problematik bemüht hat. Dem Beschwerdeführer ist daher vorliegend die sogenannte "fiktive" Terminsgebühr nach der Vorbemerkung 3 Abs.3 - Nr.3106 VV RVG zuzusprechen.

Die Entscheidung ist gemäß § 177 SGG endgültig. Das Verfahren über die Beschwerde ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet (§ 56 Absätze 2 und 3 RVG).